DNotI  
Deutsches Notarinstitut

 

DNotI-Report

2.2.2009

 





DNotI-Report 3/2009

Februar 2009

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

AktG § 296 – Aufhebung eines Gewinnabführungsvertrages im GmbH-Konzern; Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft; unterjährige Aufhebung eines Unternehmensvertrages

Rechtsprechung

BeurkG §§  21 Abs. 1, 17 Abs. 1; BNotO § 14 Abs. 1; WEG § 10 Abs. 3 – Keine generelle Einsichtspflicht in Grundakten vor Beurkundung des Verkaufs von Wohnungseigentum

BNotO § 19; BGB § 839 Abs. 3; GBO § 71 – Notarhaftung bei Versuch der unmittelbaren Abwicklung eines Kettenkaufvertrages durch Teilumschreibung direkt auf die Enderwerber

EG Art. 43, 48, 243; EGBGB Internationales Gesellschaftsrecht – Europarechtliche Niederlassungsfreiheit verlangt nicht, die Sitzverlegung einer Gesellschaft in das EU-Ausland unter Beibehaltung der inländischen Rechtsform zuzulassen

Aktuelles

GrEStG § 11; GG Art. 105 Abs. 2a S. 2 – Grunderwerbsteuer in Hamburg zum 1.1.2009 auf 4,5% erhöht

Literatur

 

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Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

AktG § 296

Aufhebung eines Gewinnabführungsvertrages im GmbH-Konzern; Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft; unterjährige Aufhebung eines Unternehmensvertrages  

I.    Sachverhalt

Zwischen zwei GmbHs besteht ein Ergebnisabführungsvertrag. Dieser Vertrag soll einverständlich aufgehoben werden. 

II.   Fragen

1.   Bedarf diese Vertragsaufhebung der Zustimmung der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften und, wenn ja, mit welcher Mehrheit? 

2.   Kann der Ergebnisabführungsvertrag auch rückwirkend aufgehoben werden oder ist eine Aufhebung nur zum Ende des Geschäftsjahres möglich?  

III. Zur Rechtslage

1.   Aufhebung des Gewinnabführungsvertrages im GmbH-Konzern

a)   Aktienkonzernrecht

Im Aktienkonzernrecht stellt die Aufhebung eines Unternehmensvertrages nach § 296 AktG eine Maßnahme der Geschäftsführung dar. Eine Zustimmung der Hauptversammlung der AG ist grundsätzlich nicht erforderlich. Es genügt eine entsprechende Aufhebungsvereinbarung, bei der die AG durch ihren Vorstand vertreten wird. Zu beachten ist lediglich, dass nach § 296 Abs. 1 AktG weder eine unterjährige noch eine rückwirkende Aufhebung zulässig ist und der Vertrag nach § 296 Abs. 1 S. 3 AktG der Schriftform bedarf.  

Lediglich dann, wenn es um die Aufhebung eines Unternehmensvertrages geht, der zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichtet, ist nach § 296 Abs. 2 AktG ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich.  

b)   GmbH-Konzernrecht: Zustimmungserfordernis der Gesellschafter der abhängigen GmbH

Umstritten ist die Anwendung des § 296 AktG auf die Aufhebung eines Unternehmensvertrages mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft (siehe dazu Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1002 ff.; Mues, RNotZ 2005, 1, 25).  

aa)       Nach einer Ansicht gilt hier ebenfalls die Regelung des § 296 Abs. 1 AktG, so dass für die GmbH allein deren Geschäftsführer handeln kann. Ein Sonderbeschluss der Minderheitsgesellschafter der abhängigen GmbH ist nach

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dieser Ansicht lediglich dann erforderlich, wenn der aufzuhebende Vertrag Ausgleichs- und Abfindungsleistungen zu ihren Gunsten vorsieht (OLG Frankfurt OLGZ 1994, 286 = DNotZ 1994, 685 = DNotI-Report 1/1994, 5 = AG 1994, 85; OLG Karlsruhe DNotZ 1994, 690 = NJW-RR 1994, 1062 = AG 1995, 38; Bungert, NJW 1995, 1118; Kallmeyer, GmbHR 1995, 578 f.; Michalski/Zeidler, GmbHG, 2003, Systematische Darstellung 4 Rn. 129 ff.; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 2000, § 296 Rn. 15 ff.; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 13 Rn. 76; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, 4. Aufl., Anhang zu § 52 Rn. 118; offen lassend demgegenüber BayObLG DB 2003, 761 = GmbHR 2003, 476, 477 = NJW-RR 2003, 907).  

bb) Nach anderer Ansicht hat dagegen die Aufhebung eines Unternehmensvertrages die gleichen weitreichenden Folgen wie dessen Abschluss. Dies wird vor allen Dingen deutlich beim Fortfall der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens im Fall der Aufhebung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages, weil dadurch die Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft in der Regel unmittelbar bedroht wird (Emmerich/Habersack, § 296 Rn. 7b; Reul, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 5 Rn. 788).  

Daher seien auch für die Aufhebung eines Unternehmensvertrages dieselben Voraussetzungen zu verlangen wie für seinen Abschluss (LG Konstanz ZIP 1992, 1736; Mues, RNotZ 2005, 1, 25, m. w. N.; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl. 2008, § 296 Rn. 7a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004, Anhang zu § 13 Rn. 72; Reul, in: Würzburger Notarhandbuch, 2005, Kap. 5 Rn. 788).  

cc) Nach einer dritten Ansicht ist zwar der Aufhebungsvertrag nicht Geschäftsführungsangelegenheit und bedürfe deshalb eines Gesellschafterbeschlusses. Auch wenn man in dem Aufhebungsvertrag den „actus contrarius“ zum Abschluss des Unternehmensvertrages sieht, bedeute dies nicht, dass auch die gleichen Voraussetzungen eingehalten werden müssen wie für den Abschluss eines Unternehmensvertrages (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl. 2006, Schlussanhang Konzernrecht Rn. 72). Auch wenn Zöllner (a. a. O.) dies nicht ausdrücklich ausspricht, genügt in diesem Fall dann wohl ein von der Gesellschafterversammlung der abhängigen GmbH getroffener Zustimmungsbeschluss mit einfacher Mehrheit.  

c)   Qualifizierte Mehrheit für den Gesellschafterbeschluss der abhängigen GmbH

Verlangt man mit der zweiten Ansicht die Zustimmung der Gesellschafter der abängigen GmbH, so fragt sich, welches Quorum hierfür erforderlich ist – ob eine einfache Mehrheit genügt oder ob eine satzungsändernde oder gar allseitige Zustimmung der Mehrheit erforderlich ist.  

Beim Abschluss eines Unternehmensvertrages steht die herrschende Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur auf dem Standpunkt, dass es sich hier materiell-rechtlich gesehen um eine Satzungsänderung handelt, auf die die §§ 53, 54 GmbHG Anwendung finden, so dass für die Zustimmung der Gesellschafterversammlung eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist (BGHZ 105, 324 = DNotZ 1989, 102 = NJW 1989, 295 „Supermarkt“; BGH DNotZ 1993, 1804 = MittBayNot 1992, 218 = NJW 1992, 1452; BayObLGZ 1992, 367 = NJW 1993, 1804; OLG Zweibrücken AG 1999, 328; OLG Oldenburg NZG 2000, 1138, 1139; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anhang § 13 Rn. 36).

Umstritten ist im Übrigen, ob ein solcher qualifizierter Mehrheitsbeschluss für den Abschluss eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages genügt oder ob ein zustimmender Beschluss aller Gesellschafter erforderlich ist, weil mit dem Abschluss eines solchen Vertrages der Zweck der Gesellschaft verändert wird, § 33 Abs. 1 S. 2 BGB (Mues, RNotZ 2005, 1, 16 f., Emmerich/Habersack, § 293 Rn. 43a; Michalski/Zeidler, Systematische Darstellung 4 Rn. 60; Roth/Altmeppen, Anhang zu § 13 Rn. 37; Scholz/Emmerich, GmbHG, 9. Aufl., Anhang Konzernrecht Rn. 153 ff.). Der BGH konnte diese Frage bislang offen lassen, da die beiden hierzu ergangenen Entscheidungen jeweils eine Einmann-GmbH betrafen (BGHZ 105, 324 = DNotZ 1989, 102 = NJW 1989, 295; BGH DNotZ 1994, 176 = MittBayNot 1992, 218 = NJW 1992, 1452).  

Welcher der beiden Auffassungen für den Abschluss eines Unternehmensvertrages zu folgen ist, muss derzeit als offen bezeichnet werden. Eine eindeutig herrschende Ansicht hat sich nach unserem Kenntnisstand bislang noch nicht herausgebildet. Erst recht unklar ist, ob man im Fall der Aufhebung eines Unternehmensvertrages dann für den zustimmenden Gesellschafterbeschluss der abhängigen Gesellschaft eine qualifizierte Mehrheit für ausreichend erachtet oder ob man darüber hinaus Einstimmigkeit verlangt. Schließt man sich der Ansicht an, die auch für den Abschluss eines Unternehmensvertrages Einstimmigkeit verlangt, dürfte Gleiches auch für die Aufhebung eines Unternehmensvertrages anzunehmen sein. Lässt man demgegenüber eine qualifizierte Mehrheit beim Abschluss eines Unternehmensvertrages genügen, reicht diese qualifizierte ¾-Mehrheit auch für den Aufhebungsvertrag.  

2.   Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH

Eine wiederum andere Frage ist, ob der Aufhebung eines Unternehmensvertrages im GmbH-Konzernrecht auch die Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH zustimmen muss.  

a)   Erste Ansicht: Kein Zustimmungserfordernis

In der Literatur wird hierzu die Ansicht vertreten, dass eine solche Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH zur Aufhebung eines Unternehmensvertrages grundsätzlich nicht erforderlich ist (Henze, Konzernrecht, 2001, Rn. 196; ebenso Liebscher, GmbH-Konzernrecht, 2005, Rn. 822; sowie Michalski/Zeidler, GmbHG, Systematische Darstellung 4, Rn. 131). § 303 AktG scheide als Begründung für eine solche Zustimmungspflicht aus, denn die Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens bei Vertragsbeendigung ist bereits durch den Abschluss des Unternehmensvertrags begründet und damit von der dort notwendigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung legitimiert.  

b)   Gegenansicht: Zustimmungserfordernis bei außergewöhnlicher Geschäftsmaßnahme

Nach anderer Ansicht ist ein solcher Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH dann erforderlich, wenn es sich bei der Aufhebung des Unternehmensvertrages um eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme handelt, die nur mit Zustimmung der Gesellschafter möglich ist (in diesem Sinne OLG Oldenburg NZG 2000, 1138, 1140; LG Konstanz ZIP 1992, 1736, 1737; Grüner, Die Beendigung von Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen, 2003, 62 ff.; Priester, ZGR 1996, 189, 207; Hoffmann-Becking, WiB

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1994, 57, 62 f.; Emmerich/Habersack, § 296 Rn. 7d). Nach dieser Ansicht soll allerdings für den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH ein einfacher Mehrheitsbeschluss der anwesenden Gesellschafter genügen, auch habe der Zustimmungsbeschluss lediglich interne Bedeutung (ebenso Reul, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 5, Rn. 789).  

c)   Ergebnis

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass auf Seiten der herrschenden AG eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Aufhebung des Unternehmensvertrages nur dann erforderlich ist, wenn es sich hierbei um eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme handelt. Allein die Tatsache, dass mit Beendigung des Beherrschungsvertrages gegen das herrschende Unternehmen ein Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht, genügt demgegenüber wohl noch nicht, die Aufhebung des Unternehmensvertrages als außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme zu qualifizieren. Die Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit bei Beendigung des Beherrschungsvertrages ist bereits mit Begründung des Unternehmensvertrages entstanden, so dass diese Verpflichtung dann im Falle der tatsächlichen Aufhebung des Unternehmensvertrages u. E. wohl keine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme darstellt.  

3.   Besonderheiten bei einer 100%igen Tochtergesellschaft

Nach Rechtsprechung und Literatur gelten jedoch Ausnahmen von diesen Grundsätzen im Falle der Aufhebung eines Unternehmensvertrages mit einer 100%igen Tochtergesellschaft. Für die beherrschte Ein-Mann-GmbH wird das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses zur Aufhebung eines Unternehmensvertrages verneint. Der Gesichtspunkt, dass der Aufhebungsvertrag ein „actus contrarius“ zu dem Vertragsschluss ist und daher den gleichen Anforderungen unterstellt werden müsse, wird in diesem Zusammenhang als reine Förmelei gewürdigt, so dass eine solche Schlussforderung nicht geboten sei (OLG Karlsruhe AG 1995, 38 = DNotZ 1994, 690 = MittRhNotK 1994, 221 = ZIP 1994, 1022; Hentze, Rn. 199; Emmerich/Habersack, § 296 AktG Rn. 7b; Reul, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 5 Rn. 788).  

4.   Zeitpunkt der Aufhebung eines Unternehmensvertrages

a)   Aktienkonzernrecht

§ 296 Abs. 1 AktG bestimmt für das Aktienkonzernrecht, dass ein Unternehmensvertrag nur zum Ende eines Geschäftsjahres aufgehoben werden kann. Nach § 296 Abs. 1 S. 2 AktG ist im Aktienkonzernrecht eine rückwirkende Aufhebung eines Unternehmensvertrages unzulässig.  

b)   Keine rückwirkende Aufhebung eines Unternehmensvertrages im GmbH-Konzernrecht

Nach ganz herrschender Auffassung in der Literatur findet das Verbot der rückwirkenden Aufhebung eines Unternehmensvertrages nach § 296 Abs. 1 S. 2 AktG entsprechend auch Anwendung im GmbH-Konzernrecht (Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl. 2003, Anh. § 13 Rn. 98; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl. 2008, § 296 Rn. 7; Halm, NZG 2001, 728, 734 ff.).  

Dieser Sichtweise hat sich ausdrücklich auch der BGH angeschlossen (DNotI-Report 2002, 21 = NJW 2002, 822 = NotBZ 2002, 147 = ZIP 2002, 35 = ZNotP 2002, 114). Soweit von Bedeutung, führt der BGH in dieser Entscheidung aus: „Nach § 296 Abs. 1 S. 2 AktG ist die rückwirkende Aufhebung eines aktienrechtlichen Unternehmensvertrages unzulässig. Mit dieser Regelung wird der Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger vor der rückwirkenden Beseitigung ihrer aus dem Unternehmensvertrag folgenden Ansprüche bezweckt ... Ein solches Schutzbedürfnis der abhängigen GmbH, ihrer Gesellschafter sowie ihrer Gläubiger besteht auch im GmbH-Vertragskonzern.“ 

c)   Unterjährige Aufhebung eines Unternehmensvertrages im GmbH-Konzernrecht

Umstritten ist dagegen, ob im GmbH-Konzernrecht eine Aufhebung eines Unternehmensvertrages in analoger Anwendung des § 296 Abs. 1 S. 1 AktG ausschließlich mit Wirkung zum Ende des Geschäftsjahres der Untergesellschaft bzw. zum Ende des in dem Vertrag genannten Abrechnungszeitraums möglich ist oder nicht. Die Rechtsprechung hat zu dieser Frage – soweit ersichtlich – noch nicht Stellung genommen. In der Literatur werden verschiedene Ansichten vertreten.  

Nach einer Ansicht soll auch insoweit § 296 Abs. 1 S. 1 AktG im GmbH-Konzernrecht Anwendung finden, weil der mit dieser Regelung verbundene Gesetzeszweck (Klarheit und Rechtssicherheit) eingreife (Wirth, DB 1990, 2105, 2107; Schwarz, MittRhNotK 1994, 49, 74; Vetter, ZIP 1995, 345, 353; Schlögell, GmbHR 1995, 401, 411; Filippi/Neveling, BB 2003, 1685; Halm, NZG 2001, 728, 739).  

Die Aufhebungsmöglichkeit eines Unternehmensvertrages wird danach auf den Zeitpunkt des Endes des Geschäftsjahres im Interesse klarer Verhältnisse und zur Erleichterung etwaiger Abrechnungen oder sonstiger Auseinandersetzungen beschränkt (MünchKomm-AktG/Altmeppen, 2. Aufl. 2000, § 296 Rn. 21).  

Die h. M. lässt auch eine Beendigung mit unterjähriger Wirkung zu (Michalski/Zeidler, GmbHG 2002, Syst. Darst. 4, Rn. 133; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl. 2006, Anh. Konzernrecht Rn. 52c; Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57, 63; Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473, 1475; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 482 f.). Da bei unterjähriger Vertragsbeendigung eine Zwischenbilanz als Abrechnungsgrundlage des Verlustausgleiches zu erstellen ist (BGHZ 103, 1, 9 ff. = DNotZ 1988, 621 = NJW 1988, 1326), entfällt nach dieser Ansicht der innere Grund für die Regelung in § 296 Abs. 1 S. 1 AktG, die schon im Aktienrecht damit überflüssig wirkt und deshalb auch nicht in das GmbH-Konzernrecht übernommen werden sollte (Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57, 63).  

Für diese Gegenansicht spricht schon die Tatsache, dass das GmbH-Konzernrecht im Einzelnen nicht kodifiziert ist. Zwar findet auch im GmbH-Konzernrecht das Aktienkonzernrecht der §§ 291 ff. AktG Anwendung. Dies gilt jedoch nur im Grundsatz. Im Übrigen muss bei jeder einzelnen Norm genau geprüft werden, ob eine analoge Anwendung im GmbH-Konzernrecht sachgerecht ist oder nicht.  

Entscheidend ist im Übrigen, dass auch nach Ansicht des BGH jedenfalls bei einem fehlerhaften Unternehmensvertrag eine jederzeitige, also auch unterjährige Aufhebung möglich ist. Abrechnungsprobleme können dann anhand einer aufzustellenden Stichtagsbilanz gelöst werden (BGHZ 103, 1, 9 f.). Eine solche Stichtagsbilanz genügt u. E. aber, um auch hier Rechtssicherheit und Klarheit für die Beteilig-

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ten bei Beendigung eines Unternehmensvertrages während des laufenden Geschäftsjahres zu gewährleisten. Daher dürfte u. E. im GmbH-Konzernrecht eine unterjährige Aufhebung zulässig sein – anders als im Konzernrecht der Aktiengesellschaften.

 

Rechtsprechung

BeurkG §§ 21 Abs. 1, 17 Abs. 1; BNotO § 14 Abs. 1; WEG § 10 Abs. 3

Keine generelle Einsichtspflicht in Grundakten vor Beurkundung des Verkaufs von Wohnungseigentum 

Beim Verkauf einer Eigentumswohnung braucht der Notar ohne besondere Umstände, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen, nicht in die Grundakten Einsicht zu nehmen, selbst wenn in dem von ihm einzusehenden Wohnungsgrundbuch auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Es bedarf dann auch keines Hinweises auf die unterbliebene Einsichtnahme oder darauf, dass sich nur mit ihr der Umfang des Sondereigentums ermitteln lasse.

BGH, Urt. v. 4.12.2008 – III ZR 51/08

Problem

Beim Verkauf eines Wohnungseigentums gingen die Vertragsparteien davon aus, dass auch ein nur über die Wohnung erreichbares Zimmer im Dachgeschoss zum Sondereigentum gehört. Tatsächlich stand es aber im Gemeinschaftseigentum und es bestand auch kein Sondernutzungsrecht daran. Nachdem die Erwerber keine Änderung der Gemeinschaftsordnung erreichen konnten, verklagten sie den beurkundenden Notar auf Schadensersatz. Sie argumentierten, der Notar hätte vor der Beurkundung die Grundakten einsehen müssen; dabei wäre der Irrtum der Vertragsparteien aufgefallen. 

Entscheidung

Der BGH verneinte in seiner Entscheidung sowohl eine Amtspflicht des Notars zur Einsicht in die Grundakten wie eine diesbezügliche Belehrungspflicht. Nach der Rechtsprechung des BGH folgt aus der Amtspflicht zur Grundbucheinsicht (§ 21 Abs. 1 BeurkG) keine generelle Pflicht zur Einsichtnahme der Grundakten. Vielmehr müsse der Notar die Grundakten nur dann einsehen, wenn die Grundbucheintragung auf dortige Vorgänge Bezug nimmt, die für das zu beurkundende Rechtsgeschäft von Bedeutung sind (BGH DNotZ 1953, 492, 495 f.; BGH DNotI-Report 2004, 83 = DNotZ 2004, 41 = NJW-RR 2004, 1071, 1072; DNotI-Report 2005, 5 = MittBayNot 2005, 245 = NJW-RR 2005, 315).  

Auch beim Verkauf einer Eigentumswohnung verneinte der BGH eine generelle Pflicht zur Einsicht in die Grundakten, obwohl sich der konkrete Inhalt des Sondereigentums nur aus den Grundakten ergibt. Denn dies würde andernfalls häufig auch die Einsichtnahme in die Grundakten einer anderen Wohnung erfordern, da die Teilungserklärung regelmäßig nur zu den Grundakten des ersten Wohnungsgrundbuchs genommen und hierauf in den Grundakten der übrigen Wohnungsgrundbücher verwiesen wird. Außerdem könne die Einsicht in die Grundakten wegen ihres Schwierigkeitsgrades kaum auf einen Mitarbeiter delegiert werden, so dass der Notar die Einsicht persönlich vornehmen müsse. Dies generell zu verlangen, sah der BGH als unverhältnismäßig an. Daher nahm er eine Pflicht zur Einsicht in die Grundakten nur bei Vorliegen besonderer Umstände an, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen.

 

BNotO § 19; BGB § 839 Abs. 3; GBO § 71

Notarhaftung bei Versuch der unmittelbaren Abwicklung eines Kettenkaufvertrages durch Teilumschreibung direkt auf die Enderwerber

Zur Amtshaftung eines Notars, der durch Einreichung der Auflassungs- und Umschreibungsunterlagen beim Grundbuch den Vollstreckungszugriff eines dritten Gläubigers des – später insolvent gewordenen – Käufers auf das Grundstück ermöglicht hatte, bevor die Zahlung des Restkaufpreises sichergestellt worden war; insbesondere zur (hier verneinten) Frage eines Haftungsausschlusses gemäß § 839 Abs. 3 BGB wegen versäumter Grundbuchbeschwerde (§ 71 GBO).

BGH, Urt. v. 16.10.2008 – III ZR 15/08

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Problem

Die Grundstückseigentümerin hatte ihr Grundstück an eine Baubetreuungs-GmbH verkauft. Diese wollte das Grundstück in 4 Teilparzellen aufteilen, über die sie auch bereits Kaufverträge mit Enderwerbern abschloss.  

Die Baubetreuungs-GmbH konnte den Zwischenerwerb jedoch nicht finanzieren. Daraufhin einigten sich die Grundstückseigentümerin und die GmbH, dass der Kaufpreis in Teilbeträgen unmittelbar aus den von den Enderwerbern bereits auf Notaranderkonto eingezahlten Beträgen beglichen werden sollte und dass im Gegenzug Teilauflassungen hinsichtlich der betroffenen Teilflächen auf die jeweiligen Enderwerber erfolgen sollten. Das vierte Restgrundstück, hinsichtlich dessen der Enderwerber vom Kaufvertrag zurückgetreten war, sollte im Eigentum der Grundstückseigentümerin verbleiben.  

Der Erwerb durch die GmbH einerseits und der Weiterverkauf an die Enderwerber andererseits waren von zwei verschiedenen Notaren beurkundet worden. Auf Anweisung der Vertragsparteien stellte der den Erstkaufvertrag beurkundende Notar eine Ausfertigung der im Erstkaufvertrag bereits erklärten Auflassung auf die GmbH dem zweiten Notar zur Verfügung. Der zweite Notar beantragte aufgrund der im Verhältnis zwischen der GmbH und den Enderwerbern erklärten Auflassung die unmittelbare Umschreibung auf die Enderwerber der drei verkauften Teilstücke. Dafür reichte er auch die Urkunde über die Auflassung der Grundstückseigentümerin an die GmbH zum Grundbuchamt ein, hob jedoch in den Anträgen hervor, dass insoweit keine Eigentumsumschreibung erfolgen solle.  

Gläubiger der GmbH ließen jedoch das aufgrund der Vormerkung für die GmbH und der Auflassungserklärung an sie entstandene Anwartschaftsrecht pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Dann beantragten sie die Umschreibung des Eigentums hinsichtlich des verbliebenen vierten Restgrundstücks auf die GmbH sowie die Eintragung einer Sicherungshypothek für sich.  

Danach wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Baubetreuungs-GmbH eröffnet. Die Grundstückseigentümerin fiel mit ihrem Restkaufpreis aus und verklagte den Notar, der den Weiterverkauf beurkundet und den gemeinsamen Vollzug des Kettenkaufvertrages vorgenommen hatte, auf Schadensersatz.  

Entscheidung

Der BGH bejahte einen Amtshaftungsanspruch dem Grunde nach. Der zweite Notar habe durch die von ihm vorgeschlagene gemeinsame Abwicklung beider Verträge des Kettenkaufvertrages ein selbständiges Betreuungsgeschäft i. S. d. §  24 Abs. 1 BNotO auch gegenüber der Grundstückseigentümerin übernommen. Damit musste er sicherstellen, dass die Eigentümerin ihr Eigentum am vierten Teilgrundstück nicht ohne Sicherstellung der Kaufpreiszahlung verlor.  

Im vorliegenden Sachverhalt hätte sich das verwirklichte Risiko vermeiden lassen, indem entweder eine Neuauflassung zwischen der Grundstückseigentümerin und der Baubetreuungs-GmbH nur über die drei umzuschreibenden Teilgrundstücke erklärt worden wäre oder indem drei gesonderte (Teil-)Auflassungen unmittelbar zwischen der Eigentümerin und den Enderwerbern erklärt worden wären. Ebenso wäre die Eintragung einer Restkaufpreishypothek möglich gewesen.  

Indem der Notar jedoch dem Grundbuchamt die Auflassung hinsichtlich des Gesamtgrundstücks vorlegte, wurde Drittgläubigern der Vollstreckungszugriff auf das Restgrundstück ermöglicht. Denn nach einer verbreiteten, wenn auch nicht unumstrittenen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum kann der Pfändungsgläubiger des Anwartschaftsrechts den Eigentumserwerb des Auflassungsempfängers selbständig herbeiführen, indem er im eigenen Namen und aus eigenem Recht den Umschreibungsantrag gem. § 13 GBO selbst stellt – wobei der BGH ausdrücklich offen ließ, ob er dieser Meinung folgt. Denn das Hinzutreten einer etwaigen eigenen Amtspflichtverletzung des Grundbuchamts würde die Amtshaftung des Notars für die Schaffung derjenigen Gefahrenlage, die sich im konkreten Fall tatsächlich verwirklicht hat, nicht ausschließen.  

Die Notarhaftung war auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Grundstückseigentümerin kein Rechtsmittel gegen das (möglicherweise) rechtswidrige Handeln des Grundbuchamtes eingelegt hatte.

 

EG Art. 43, 48, 243; EGBGB Internationales Gesellschaftsrecht

Europarechtliche Niederlassungsfreiheit verlangt nicht, die Sitzverlegung einer Gesellschaft in das EU-Ausland unter Beibehaltung der inländischen Rechtsform zuzulassen

1. Ein Gericht wie das vorlegende, bei dem eine Berufung gegen die Entscheidung eines mit der Führung des Handelsregisters betrauten Gerichts anhängig ist, das einen Antrag auf Änderung einer Angabe in diesem Register abgelehnt hat, ist als Gericht anzusehen, das nach Art. 234 EG zur Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens befugt ist, obwohl weder die Entscheidung des Handelsregistergerichts in einem streitigen Verfahren ergeht noch die Prüfung der Berufung durch das vorlegende Gericht in einem solchen erfolgt. 

2. Ein Gericht wie das vorlegende, dessen in einem Rechtsstreit wie dem des Ausgangsverfahrens ergangene Entscheidungen Gegenstand einer Revision sein können, kann nicht als Gericht i. S. v. Art. 234 Abs. 3 EG angesehen werden, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. 

3. Art. 234 Abs. 2 EG ist bei nationalen Rechtsvorschriften über das Recht, gegen eine Entscheidung, mit der ein Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt wird, Rechtsmittel einzulegen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass das Ausgangsverfahren insgesamt beim vorlegenden Gericht anhängig bleibt und nur die Vorlageentscheidung Gegenstand eines beschränkten Rechtsmittels ist, dahin auszulegen, dass die mit dieser Vertragsbestimmung den nationalen Gerichten eingeräumte Befugnis zur Anrufung des Gerichtshofs nicht durch die Anwendung dieser Rechtsvorschriften in Frage gestellt werden darf, nach denen das Rechtsmittelgericht die Entscheidung, mit der die Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof beschlossen wird, abändern, außer Kraft setzen und dem Gericht, das diese Entscheidung erlassen hat, aufgeben kann, das nationale Verfahren, das ausgesetzt worden war, fortzusetzen.

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4. Die Art. 43 EG und 48 EG sind beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaats nicht entgegenstehen, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedsstaats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedsstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedsstaats, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten.

EuGH, Urt. v. 16.12.2008 – C-210/06 (Cartesio)

 

Problem

Die im ungarischen Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft „Cartesio“ beantragte im ungarischen Handelsregister die Verlegung ihres Verwaltungssitzes nach Italien einzutragen. Das Handelsregister wies den Antrag mit der Begründung zurück, eine in Ungarn gegründete Gesellschaft könne ihren Sitz nicht unter Beibehaltung ihres ungarischen Personalstatuts ins Ausland verlegen. Das mit der Sache befasste Berufungsgericht hielt es für möglich, dass diese Entscheidung die Niederlassungsfreiheit verletzt und legte daher die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Der Generalanwalt hatte in seinem Schlussantrag – im Widerspruch zur Entscheidung des EuGH in Sachen Daily Mail (Urt. v. 27.9.1988 – 81/87, NJW 1989, 2186) – die Ansicht vertreten, die Niederlassungsfreiheit verlange hier die Möglichkeit, den Geschäftssitz in einen anderen Mitgliedsstaat zu verlegen (Schlussantrag v. 22.5.2008 – DNotI-Report 2008, 103). 

Entscheidung

Der EuGH bestätigt die in seiner Daily Mail-Entscheidung getroffene Feststellung, dass der EG-Vertrag es zulasse, dass das Gesellschaftsrecht der Mitgliedsstaaten für die nach ihrem Recht gegründeten Gesellschaften einen effektiven Verwaltungssitz im Inland verlange. Insoweit wurde die Vorlagefrage also negativ beantwortet und der Ruf des Generalanwalts nach einer Wegzugsfreiheit der Gesellschaften abgewiesen. Freilich beschränkt der EuGH die Folgen auf die Befugnis der Gesellschaft, sich weiterhin als inländische Gesellschaft behandeln zu lassen.  

Im Gegenzug erhält die Gesellschaft die Möglichkeit, sich bei Versagung der Wegzugsmöglichkeit nach Maßgabe des im Zuzugsstaat geltenden Rechts dem Gesellschaftsrecht des Zuzugsstaats zu unterstellen. Der Wegzugsstaat kann also nicht verhindern, dass die Gesellschaft nach Wegzug im Wege eines grenzüberschreitenden Formwechsels in eine Gesellschaft nach dem Recht des Zuzugsstaates umgewandelt wird. Insoweit entwickelt der EuGH die Rechtsprechung seiner SEVIC-Entscheidung (DNotI-Report 2005, 149 = DNotZ 2006, 210 = NJW 2006, 425) fort und lässt damit nach Maßgabe des nationalen Rechts des Zuzugsstaates den grenzüberschreitenden Formwechsel zu (eingehend: Leible/Hoffmann, BB 2009, 58).

 

Aktuelles

GrEStG § 11; GG Art. 105 Abs. 2a S. 2

Grunderwerbsteuer in Hamburg zum 1.1.2009 auf 4,5% erhöht 

Hamburg erhöhte die Grunderwerbsteuer zum 1.1.2009 auf 4,5% (HmbGVBl. 2008, S. 433). Hamburg ist damit nach Berlin (ebenfalls Erhöhung auf 4,5%, bereits zum 1.1.2007, GVBl. Berlin 2006, 1172, vgl. DNotI-Report 2007, 6) das zweite Bundesland, das von der durch die Föderalismusreform den Ländern übertragenen Gesetzgebungskompetenz zur Bestimmung des Steuersatzes der Grunderwerbsteuer auch Gebrauch macht. Von den übrigen Bundesländern erwägt nur Bremen eine Grunderwerbsteuererhöhung, die anderen 13 Bundesländer wollen es Pressemitteilungen zufolge beim bisherigen Steuersatz von 3,5% belassen.  

Hinsichtlich der Übergangsregelung (die mit der Berliner Regelung identisch ist) dürfen wir verweisen auf DNotI-Gutachten, Fax-Abruf-Nr. 13195 vom 30.12.2006.

 

Literatur

Münchener Vertragshandbuch, Band 5, Bürgerliches Recht I, 6. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2008, 1391 Seiten, 118.– € 

Vorzustellen ist die 6. Auflage des ersten Teilbandes zum Bürgerlichen Recht des Münchener Vertragshandbuches. Darin finden sich umfangreiche Musterformulierungen zu Grundstückskaufverträgen, zum Mietrecht, zu Dienstleistungs-, Werk- und Lieferverträgen sowie zum Versandhandel, zum Dienst- und Arbeitsvertragsrecht sowie schließlich zu Betriebsvereinbarungen.  

Aus notarieller Sicht ist dieser Band vor allem wegen seiner umfangreichen Muster zum Grundstückskaufvertrag und Bauträgervertrag von Bedeutung. Dargestellt werden auf rund 400 Seiten insgesamt 32 Formulierungsvorschläge. Die Musterverträge werden jeweils mit ausführlichen Kommentierungen unterlegt. Neben Mustern zu Standardkaufverträgen über Altbaugrundstücke, gebrauchte Eigentumswohnungen oder Bauplätze enthält der Band Formulierungsvorschläge beispielsweise auch für die freiwillige Baulandumlegung, für den Kauf eines im Umlegungsverfahren oder im Flurbereinigungsverfahren befangenen Grundstücks oder auch für den Kauf aus einer Zwangsversteigerung. Muster finden sich weiter zum Angebotsvertrag oder zum Optionsvertrag, zur freiwilligen Grundstücksversteigerung, zu den Besonderheiten in den neuen Ländern sowie zur Abtretung des Anspruchs auf Eigentumsverschaffung (Kettenkaufvertrag). Wie schon die Vorauflagen, so besticht auch dieser Band aufgrund der Fülle der dargestellten Muster. Aus der Natur der Sache folgt jedoch, dass sich der Kommentarteil auf das notwendige Maß beschränken muss. Auch wenn Detaildarstellungen zum Teil vermisst werden (so beispielsweise Ausführungen zum Vergaberecht nach § 97 GWB im Zusammenhang mit dem Formularmuster über den zweckgebundenen Grundstücksverkauf einer Gemeinde), wird dadurch der Wert des Bandes nicht geschmälert. Für jeden Praktiker finden sich auch in der Neuauflage wertvolle Hinweise zu den einzelnen Vertragsgestaltungen.  

Notar a. D. Dr. Adolf Reul

 

J. Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, 10. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2008, 1779 Seiten, 128.– € 

Mit dem Bärmann (früher Bärmann/Pick/Merle) ist ein wichtiger Standardkommentar zum Wohnungseigentumsrecht nach der WEG-Novelle neu erschienen. Zu den bishe-

DNotI-Report 3/2009  Februar 2009

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rigen Bearbeitern Professor Merle und Professor Pick traten Professor Armbrüster, Rechtsanwalt Becker und Vizepräsident des BGH a. D. Wenzel neu hinzu. Dabei bearbeitete Armbrüster die §§ 1-9, Wenzel insbesondere die §§ 10-15 und Becker insbesondere die §§ 20-29 WEG. Rechtsprechung und Literatur sind zum Stand vom 15.7.2008 eingearbeitet. Im Anhang sind auch die Gesetzesmaterialien zum WEG abgedruckt. Insgesamt ein für das WEG nahezu unentbehrlicher Kommentar.  

Notar a. D. Christian Hertel

 

M. Sauren, Wohnungseigentumsgesetz, 5. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2008, 593 Seiten, 29,50 € 

Auch der Kurzkommentar von Sauren wurde mit der vorliegenden fünften Auflage auf den Stand der WEG-Novelle gebracht. Die Stärke des Kommentars liegt in seiner Kürze und Prägnanz und in der bewussten Schwerpunktsetzung bei den Problemen des Alltags der Wohnungseigentümergemeinschaft. So sind zahlreiche alltägliche Fragen, insbesondere der Verwaltung, Beschlussfassung, Kostentragung oder baulicher Veränderungen, durch in alphabetischer Reihung wiedergegebene Beispielsfälle behandelt. Vor allem für diese Alltagsfragen wird man gerne auf den Kommentar von Sauren zurückgreifen.  

Notar a. D. Christian Hertel

 

J. Munzig, Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, 2. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2008, 158 Seiten (mit CD-Rom), 23,90 € 

Ausgehend von einem Grundmuster einer Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung erläutert Munzig dieses Muster und bringt 77 Varianten zu verschiedenen Klauseln (mit Erläuterungen), so dass im Ergebnis vielfältige Gestaltungsvarianten abgedeckt sind. Die Neuauflage berücksichtigt den Änderungsbedarf durch die Schuldrechtsreform. Einziger Wermutstropfen des zahlreiche Anregungen enthaltenden Büchleins ist, dass es entsprechend des Konzepts der Reihe lediglich sehr knappe Hinweise auf Literatur und Rechtsprechung in den Endnoten enthält. Insgesamt aber eine sehr lohnende Arbeitshilfe. 

Notar a. D. Christian Hertel

J. Beck, Haushaltsnahe Dienstleistungen nach ESTG § 35a, ZWE 2008, 313

M. Becker, Die Anfechtungsklage des Mitberechtigten am Wohnungseigentum, ZWE 2008, 405

P. Hommelhoff/C. Teichmann, Eine GmbH für Europa: Der Vorschlag der EU-Kommission zur Societas Privata Europaea (SPE), GmbHR 2008, 897

C. Horn, Änderungen bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung nach dem Referentenentwurf zum ARUG, ZIP 2008, 1558

K. Kaulen, Zur Bestimmung des Anknüpfungsmoments unter der Gründungstheorie – Unter besonderer Berücksichtigung des deutsch-US-amerikanischen Freundschaftsvertrages –, IPRax 2008, 389


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