DNotI  
Deutsches Notarinstitut

 

DNotI-Report

11.9.2006

 





DNotI-Report 18/2006

September 2006

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

BGB § 1897 Abs. 4 und 5 – Vorschlagsrecht des aktuellen Betreuers hinsichtlich Person des künftigen Betreuers

SGB II § 44b; BGB § 705; GBO § 47 – Rechtsform und Grundbuchfähigkeit einer Arbeitsgemeinschaft zur Durchführung der Grundsicherung für Arbeitssuchende (Hartz IV)

Rechtsprechung

GBO § 19, BGB § 164 – Bei evidentem Vollmachtsmissbrauch hat Grundbuchamt Bewilligung des Vertreters zurückzuweisen, auch wenn Vollmacht im Außenverhältnis unbeschränkt ist

BGB §§ 1408, 138, 139; EGBGB Art. 15 Abs. 2 – Gesamtunwirksamkeit eines einen Ehegatten ausnahmslos benachteiligenden und nicht durch berechtigte Belange des anderen Ehegatten gerechtfertigten Ehevertrages

BGB §§ 2075, 2269 Abs. 1, 2084 – Pflichtteilsstrafklausel kann auch nach Tod des längerlebenden Ehegatten verwirkt werden

GmbHG § 19 Abs. 1 und 2, § 55; BGB § 362– „Her- und Hinzahlen“ ist keine verdeckte Sacheinlage, sondern nicht schuldtilgende Leistung

AktG § 305 – Außenstehende Aktionäre haben bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nur dann Abfindungsanspruch, wenn sie noch während der Dauer des Unternehmensvertrages Aktionäre waren

Literatur

Veranstaltungen

 

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Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

BGB § 1897 Abs. 4 und 5

Vorschlagsrecht des aktuellen Betreuers hinsichtlich Person des künftigen Betreuers

 I. Sachverhalt

Die Mutter M ist Betreuerin ihres geistig behinderten Sohnes S. M möchte in ihrem Testament eine Bestimmung aufnehmen, dass ihre Tochter T nach dem Tode der M an ihrer Stelle Betreuerin des S wird.  

II. Frage

Kann M Einfluss auf die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts nehmen, wer nach ihrem Tode zum Betreuer des S bestellt wird? 

III. Zur Rechtslage

1. Vorschlag eines volljährigen Betreuten zur Person des Betreuers (§ 1897 Abs. 4 BGB)

a) Bindung des Gerichts an den Vorschlag

Schlägt der Volljährige eine Person vor, die zum Betreuer bestellt werden kann, so ist nach § 1897 Abs. 4 S. 1 BGB diesem Vorschlag zu entsprechen, wenn es dem Wohl des Volljährigen nicht zuwiderläuft. Der Vorschlag des Betroffenen, eine bestimmte Person zum Betreuer zu bestellen (positiver Vorschlag), ist für das Gericht damit grundsätzlich bindend (vgl. BayObLG FamRZ 1993, 998; BayObLGZ 1996, 136 = FamRZ 1996, 1374, 1375 = MittRhNotK 1996, 326 = Rpfleger 1997, 19; BayObLG FamRZ 1997, 900, 901 = NJW-RR 1997, 69; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 1373; FamRZ 1997, 894, 895). Dies gilt auch für Vorschläge, die vor dem Betreuungsverfahren (beispielsweise im Rahmen einer sog. Betreuungsverfügung) gemacht worden sind (§ 1897 Abs. 4 S. 3 BGB).  

Für die Bindung an den Vorschlag des Betreuten ist weder Geschäftsfähigkeit des Betroffenen noch irgendein Grad natürlicher Einsichtsfähigkeit erforderlich (vgl. MünchKomm-Schwab, BGB, 4. Aufl. 2002, § 1897 BGB Rn. 19 m. w. N.). Erforderlich ist nur, dass es sich um einen ernst­haften, eigenständig gebildeten und dauerhaften Vorschlag handelt (vgl. BayObLG-Report 2003, 360 = BtPrax 2003, 270; BayObLGR 2005, 202 = BtPrax 2005, 35).  

b) Vorschlag ist höchstpersönliche Erklärung

Ob es sich bei der Abgabe des Betreuervorschlages um eine höchstpersönliche Erklärung des Betroffenen handelt, ist in der Rechtsprechung unseres Wissens nach bislang noch nicht ausdrücklich entschieden worden. In der Litera-

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tur existiert bislang nur eine Stellungnahme von Heitmann (AnwK-BGB, 2004, § 1897 BGB Rn. 37), der die Höchstpersönlichkeit bejaht. 

Aus unserer Sicht ist dem zuzustimmen. Das Erfordernis der Höchstpersönlichkeit folgt bereits daraus, dass die Rechtsprechung eine „eigenständig gebilde­te“ Entscheidung des Betroffenen erfordert. Außerdem steht hinter der Norm einer der zentralen Gedanken der Reform des Erwachsenenvormundschaftsrechts durch das Betreuungsrecht, der der Wahrung und stärkeren Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts des Betroffenen (vgl. Bamberger/Roth/Müller, BGB, 2003, § 1896 BGB Rn. 3). Dies bedeutet im Ergebnis, dass eine dritte Person nicht in Vertretung des Betroffenen, für den ein Betreuer bestellt werden soll, einen Vorschlag für die Auswahl der Betreuerperson machen kann, dem die Bindung des § 1897 Abs. 4 BGB zukäme (vgl. zur ähnlichen Thematik der Vollmachtserteilung der Eltern für ihr geistig behindertes Kind: G. Müller, FS Bienwald, 2006, S. 203 ff.).  

2. Berücksichtigung eines "Betreuervorschlags" eines Dritten im Rahmen der Betreuerauswahl

Schlägt der Volljährige selbst keine ge­eignete Person als Betreuer vor, so erfolgt die Betreuerauswahl nach § 1897 Abs. 5 BGB nach pflichtgemäßem Ermessen des Vormundschaftsgerichts (vgl. MünchKomm-Schwab, § 1897 BGB Rn. 26). Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist das Vormundschaftsgericht nach § 1897 Abs. 5 BGB gehalten, auf die verwandtschaftlichen und sonstigen persönlichen Bindungen des Voll­jährigen, insbesondere auf die Bindungen zu Eltern, zu Kindern, zum Ehegatten und zum Le­benspartner, sowie auf die Gefahr von Interessenskonflikten Rücksicht zu nehmen. Familienan­gehörige, wie beispielsweise Geschwister, sind also grundsätzlich vorrangig vor fremden Perso­nen zum Betreuer zu bestellen, sofern sie sich als gleich geeignet erweisen.  

Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung des Vormundschaftsgerichts kann u. E. auch ein „Betreuervorschlag“ eines Dritten (wie auch die hierzu ggf. abgegebene Begründung) Berücksichtigung finden, vor allem wenn dieser von den El­tern des geistig behinderten Betroffenen bzw. dessen ehemaligem Betreuer herstammt. Denn diese Personen werden oftmals über die Eignung der vorgeschlagenen Person, beispielsweise im Hinblick auf vorhandene Bindungen bzw. Interessenkonflikte, am besten im Bilde sein. Daher wurde bei­spielsweise auch im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Betreuungsgesetz von Seiten der Bundesvereinigung Lebenshilfe für geistig Behinderte e. V. vorgeschlagen (später aber nicht in das Gesetz übernommen), die Eltern eines Be­hinderten als dessen „Begleiter“ im Verfahren zur Betreuerbestellung zu beteiligen, da nur die Menschen, die mit dem Betreffenden über einen längeren Zeitraum zusammengelebt ha­ben, beurteilen könnten, ob der Betreuervorschlag eines geistig Behinderten wirklich ernst ge­meint und von einer gewissen Dauer ist (vgl. Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, Betreuungsrecht, Kommentar, 4. Aufl. 2005, § 1897 BGB Rn. 45).  

3. Ergebnis

Im Ergebnis kann es daher hilfreich sein, wenn sich die Eltern eines geistig Behinderten zur Per­son eines geeigneten Betreuers für das „Kind“ äußern und dies ggf. auch begründen. Bindungswirkung entfaltet ein solcher „Betreuervorschlag“ aber nicht, da eine Bindung des Vormundschaftsgerichts nur an den Vorschlag des Betroffenen selbst gem. § 1897 Abs. 4 S. 1 BGB vorgesehen ist.

 

SGB II § 44b; BGB § 705; GBO § 47

Rechtsform und Grundbuchfähigkeit einer Arbeitsgemeinschaft zur Durchführung der Grundsicherung für Arbeits­suchende (Hartz IV) 

I. Sachverhalt

Ehegatten, die gemeinschaftliche Eigentümer eines Grundstücks sind, erhalten Leistungen wegen Arbeitslosigkeit nach dem SGB II in Form eines Darlehens. Zur Absicherung der gewährten Zahlungen soll im Grundbuch eine Höchstbetrags­sicherungshypothek eingetragen werden. 

Der Darlehensvertrag wurde zwischen der ARGE S. und den Ehegatten abgeschlossen. Dabei ist das Siegel des Stadtverbandes S. (Saarland) beigedrückt. Bei der ARGE handelt es sich um eine Arbeitsge­meinschaft zwischen der Bundesagentur für Arbeit und dem Stadtverband S. auf der Grundlage des § 44b SGB II, die durch öffentlich-rechtlichen Vertrag nach §§ 53 ff. SGB X gebildet wurde.  

II. Frage

Welche Rechtsform hat die ARGE? Ist sie rechtsfähig und grundbuchfähig, so dass sie im Grundbuch als Inhaberin einer Höchstbetragssiche­rungshypothek eingetragen werden kann? 

III. Zur Rechtslage

1. Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Rechtsform im SGB

Welche Rechtsform die ARGE besitzt, ist im SGB II nicht ausdrücklich geregelt. Es heißt dort nur, dass die Arbeitsgemeinschaften durch privat- oder öffentlich-rechtlichen Vertrag gegründet wer­den können (§ 44b Abs. 1 S. 2 SGB II). Insofern ist Vieles umstritten. Die einen halten die ARGE für eine öffentlich-rechtliche Anstalt (LSG BW NZS 2006, 441, 442) oder für eine öffentlich-rechtliche Einrichtung eigener Art (so SG Hannover NdsRpfl. 2005, 132 = NVwZ 2005, 976 = NZS 2005, 258; auch SG Mannheim, Urteil vom 3.5.2005  – S 9 AL 507/05 – unter Bezugnahme auf SG Hannover). Andere halten die Rechtsform der (ge­meinnützigen) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für am naheliegensten (Berlit, in: SGB II-Kommentar, 2005, § 44b Rn. 26). Wieder andere verneinen die Rechtsform einer GbR (Eicher/Spellbring/Rixen, SGB II, 2005, § 44b Rn. 12) und ziehen vielmehr die privatrechtlichen Rechtsformen der AG oder GmbH in Betracht (Strobel, NVwZ 2004, 1195, 1197 f.).  

2. Rechtsform des öffentlichen Rechts?

a) Bundesrecht (§ 44b SGB II)

Die uns ersichtlichen sozialgerichtlichen Entscheidungen gehen davon aus, dass § 44b SGB II den danach gebildeten Arbeitsgemeinschaften auch die Rechtsfähigkeit verleihe, sei es als Anstalt öffentlichen Rechts (LSG BW NZS 2006, 441, 442) oder als öffentlich-rechtliche Einrichtung eigener Art (SG Hannover NdsRpfl. 2005, 132 = NVwZ 2005, 976 = NZS 2005, 258; SG Mannheim, a. a. O.; z. T. betrachtet die Literatur die ARGE auch als öffentlich-rechtliche GbR ("Gesellschaft bürgerlichen Rechts") (Strobel, NVwZ 2004, 1195, 1198; a. A. Quaas, SGb 2004, 723, 727).  

Die meisten vorliegenden Literaturstimmen halten hingegen § 44b SGB II nicht für einen ausreichenden gesetzgeberischen Organisationsakt (Eicher/Spellbring/Rixen, SGB II, § 44b Rn. 9; Quaas, SGb 2004, 723, 727; Strobel, NVwZ 2004, 1195, 1198). Zwar ist der Gesetzgeber

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nicht an die herkömmliche Unterscheidung von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen gebunden, sondern kann in Ausübung seiner nur verfassungsrechtlich begrenzten Organisationserfindungs­kompetenz durchaus neue juristische Personen des öffentlichen Rechts schaffen. Jedoch trifft ihn schon aus Gründen der demokratischen Legitimation eine Konkretisierungspflicht, der die bloße Rahmenregelung des § 44b Abs. 1 SGB II nicht genüge (Eicher/Spellbring/Rixen, SGB II, § 44b Rn. 9).  

b) Landesrecht

Bundesgesetzlich wird die Nutzung landesrechtlich eröffneter, öffentlich-rechtlicher Organisa­tionsrahmen (wie etwa Zweckverbandsrecht), die für die Beteiligung einer Bundeseinrich­tung offen sind, weder vorausgesetzt noch ausgeschlossen (Winter/Berlit, SGB II, § 44b Rn. 24). So hat etwa Niedersachsen in § 2a des Gesetzes zur Ausführung des Zweiten Buches des Sozialgesetzbuches (Nds. AG SGB II) vorgesehen, dass Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet werden können.  

Das Saarland hat keine derartige Ausführungsbestimmung erlassen. Nach dem saarländischen Kommunalrecht kommt als mögliche landesrechtlich öffentlich-rechtliche Organisationsform allenfalls der Zweckverband in Frage. Denn der saarländische Gesetzgeber hat den Gemeinden keine Errichtungsermächtigung für rechtsfähige Anstalten mit Ausnahme des Sonder­falles Sparkasse (§ 108 Abs. 3 HSVG) gegeben. Der Zweckverband ist eine Kör­perschaft des öffentlichen Rechts. Er wird von Gemeinden oder Gemeindeverbänden zur ge­meinsamen Erfüllung bestimmter Aufgaben mit Zustimmung der Kommunalaufsicht gegründet (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 KGG). Diesbezüglich bedarf es einer Verbandssatzung (Wohlfahrth, Kommunalrecht für das Saarland, 3. Aufl., 2003, Rn. 266). Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag kann jedoch nicht als Verbandssatzung angesehen werden, weshalb ein Zweckverband hier ausscheidet.  

3. Rechtsform des Privatrechts

a) GmbH oder AG

In der Literatur empfiehlt etwa Strobel (NVwZ 2004, 1195, 1197) die Wahl einer Kapitalgesellschaft, insbesondere der GmbH. Dafür fehlen im vorliegenden Vertrag aber sowohl einige inhaltliche Mindestangaben (insbesondere Stammkapital und Stammeinlagen bzw. Grundkapital und dessen Zerlegung, § 3 GmbHG, § 23 AktG) sowie die Form der notariellen Beurkundung. Außerdem wäre die Gesellschaft als solche nur mit der Eintragung im Handelsregister entstanden, die aber nicht erfolgte (§ 11 Abs. 1 GmbHG, § 41 Abs. 1 AktG).  

b) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

Damit kommt als privatrechtliche Organisationsform hier allein die Rechtsform der GbR in Betracht. Auch der Entwurf eines Mustervertrages der Bundesagentur für Arbeit, welcher mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit abgestimmt wurde, geht von der Rechtsform der BGB-Gesellschaft aus (Löns/Herold-Tews, SGB II, 2005, § 44 Rn. 10 f.).  

c) Zulässigkeit einer GbR trotz kommunalrechtlichen Verbots unbegrenzter Haftung?

Nach § 110 Abs. 1 KSVG ist ein unternehmerisches Engagement einer Gemeinde in einer Rechtsform des Privatrechts nur zulässig, wenn die Haftung oder Einzah­lungsverpflichtung angemessen betragsmäßig begrenzt wird. Damit ist der Gemeinde u. a. die OHG, die Beteiligung als Komplementärin einer KG, der nicht rechtsfähige Verein und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts für eine wirtschaftliche Betätigung ver­schlossen (Lehné/Weirich, KSVG, Stand: März 2004, Rn. 1.2). Vergleichbare Vorschriften finden sich auch in den Gemeindeordnungen aller anderen Bundesländer (z. B. Art. § 103 Abs. 1 Nr. 4 GO BW, Art. 92 Abs. 1 BayGO, § 122 Abs. 1 Nr. 2 GO Hessen, § 109 Abs. 1 Nr. 2 GO Nds, § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW, § 87 Abs. 1 Nr. 2 GO RP, § 96 Abs 1 Nr. 2 GO Sachsen, § 102 Abs. 1 Nr. 2 GO SH).  

Problematisch ist hierbei allerdings, ob die Einschränkungen, die das jeweilige Landesrecht vorgibt, der bundesrechtlichen Regelung in § 44b Abs. 1 SGB II, der im Hinblick auf die Rechtsform offen ist, entgegenstehen kann. Eine abschließende Stellungnahme diesbe­züglich ist mangels Stellungnahmen in der Rechtsprechung nicht möglich. In der Literatur wird aber die Erforderlichkeit der Haftungsbeschränkung als Argument gegen die Rechtsform einer GbR vorgebracht (so etwa Berlit, in: Münder, SGB II, 2005, § 44b Rn. 26; Rixen, in: Eicher/Spellbring, SGB II, 2005, § 44b Rn. 10; Ruge/Vorholz DVBl. 2005, 403, 409, Strobel, NVwZ 2004, 1195, 1196).  

Allerdings setzt dies voraus, dass im vorliegenden Fall die §§ 108 ff. KSVG überhaupt eingreifen. Eckpfeiler der im Dritten Teil des KSVG geregelten Gemeindewirtschaft (§§ 82 – 126a KSVG) ist die „wirtschaftliche Betätigung“ der Gemeinden. Man versteht darunter den Betrieb von Unternehmen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern und Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte (Lehné/Weirich, § 108 KSVG Rn. 1). Unter dem Begriff des „wirtschaftlichen Unternehmens“ versteht man die rechtlich selbständige oder unselbständige Zusammenfassung persönlicher und sächlicher Mittel in der Hand von Rechtsträgern zum Zwecke der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr. Zu einem wirtschaftlichen Unternehmen gehört somit neben der Herstellung oder dem Vertrieb von Gütern und Dienstleistungen sowie der Teilnahme am Wettbewerb auch eine gewisse organisatorische Eigenständigkeit gegenüber den übrigen Aktivitäten der Gemeindeverwaltung (Lehné/Weirich, § 108 KSVG Rn. 1.1; ebenso etwa zur BayGO: Widtmann/Grasser, BayGO, Stand 2005, Art. 87 Rn. 4). Im Rahmen des § 44b SGB II handelt es sich jedoch um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sinn und Zweck der Arbeitsgemeinschaft ist es nicht, Gewinne zu erzielen oder am Wettbewerb teilzunehmen. Insofern ist die Anwendbarkeit der §§ 108 ff. KSVG u. E. fraglich

d) Beleihung mit hoheitlichen Aufgaben

Dass die ARGE als Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit hoheitlichen Aufgaben beliehen wird, steht der Annahme einer GbR nicht entgegen. Zwar muss sich jedwede Erfüllung staatlicher Aufgaben als solche an Art. 20 Abs. 2 GG messen lassen. Anders als Privatpersonen oder anders auch als diejenigen Privatrechtssubjekte, an denen sowohl öffentlich-rechtliche als auch Privatpersonen beteiligt sind, ist die ARGE organisatorisch unmittelbar an ihre Träger angekoppelt und setzt allein deren Willen um, ohne Privatinteressen zu berücksichtigen. Wo allerdings eine Berücksichtigung privater Interessen schlechthin ausgeschlossen ist und sich die Einschaltung eines Privatrechtssubjekts als verwaltungstechnische Bündelung von Entscheidungen der demokratisch legitimierten Leistungsträger darstellt, tritt

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die privatrechtliche Verfassung derart weit in den Hintergrund, dass sie kein verfassungsrechtliches Hindernis mehr darstellt (Breitkreuz, SGb 2005, 141, 144). 

4. Zuordnung zu jeweiligem Leistungsträger?

Man könnte auch erwägen, darauf abzustellen, von wem die Leistung kommt, ob vom Bund oder von der Kom­mune. Dies erscheint u. E. aber nicht zielführend. Denn § 44b Abs. 2 S. 1 und 2 SGB II bewirken eine Bündelung der Entscheidungsbefugnisse in der Geschäftsführung der ARGE. Insofern scheint uns eine Aufspaltung etwa in der Form, dass je nach betroffenem Haushaltstopf ein Darlehensvertrag geschlossen wird, der mit jeweils einer Sicherungshypothek abgesichert wird, praktisch problematisch. 

5. Ergebnis

Nach der sozialgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich bei einer Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II um eine Anstalt öffentlichen Rechts oder eine öffentlich-rechtliche Einrichtung eigener Art. Folgt man dieser Ansicht, so könnte unmittelbar für die ARGE eine Sicherungshypothek eingetragen werden.  

Hält man hingegen § 44b SGB II nicht für einen ausreichenden gesetzgeberischen Organisationsakt (und findet sich im jeweiligen Landesrecht auch keine Regelung), so bleibt von den Rechtsformen des Privatrechts nur die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die GbR ist nach der Rechtsprechung zwar rechtsfähig, aber nicht grundbuchfähig. Im Grundbuch sind vielmehr wie bisher die einzelnen Gesellschafter nach § 47 GBO in Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzutragen (BayObLGZ 2002, 330 = DNotI-Report 2002, 180 = DNotZ 2003, 52 = NJW 2003, 70; BayObLG DNotI-Report 2003, 192 = DNotZ 2004, 328 m. Anm. Heil = MittBayNot 2004, 201 m. Anm. Weigel = NJW-RR 2004, 810; BayObLG DNotI-Report 2004, 181 = MittBayNot 2005, 143 m. Anm. Lautner; MittBayNot 2005, 93; OLG Celle DNotI-Report 2006, 90).  

Soll nicht eine Sicherungshypothek sondern eine Grundschuld eingetragen werden, so käme auch in Betracht, die Grundschuld entweder für die Bundesagentur für Arbeit oder für die Stadt zu bestellen, die die Grundschuld dann zugleich als Treuhänder für die ARGE halten würde.

 

Rechtsprechung

GBO § 19, BGB § 164

Bei evidentem Vollmachtsmissbrauch hat Grundbuchamt Bewilligung des Vertreters zurückzuweisen, auch wenn Vollmacht im Außenverhältnis unbeschränkt ist 

Eine im Außenverhältnis unbeschränkte Vollmacht berechtigt den Vollmachtnehmer nicht  zur Abgabe von Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt, die ihm durch eine interne Abrede mit dem Vollmachtgeber in derselben Urkunde untersagt sind, wenn evident ist, dass dem Vollmachtgeber durch die Erklärung ein Vermögensschaden entsteht. 

OLG München, Beschl. v. 13.6.2006 – 32 Wx 079.06

Kz.: L II 3 – § 19 GBO 

Problem

Der aufteilende Eigentümer (wohl Bauträger) ließ sich beim Verkauf einer Wohnung vom Käufer eine Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung erteilen. Im Außenverhältnis war die Vollmacht ausdrücklich unbeschränkt, im Innenverhältnis durfte die Vollmacht nach dem Text der Urkunde „nur zu solchen Änderungen verwendet werden, durch die die Rechte der Käufer bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht geschmälert werden“.  

Aufgrund dieser Vollmacht wies der Verkäufer einem Erwerber ein Sondernutzungsrecht an einem im Aufteilungsplan mit „Fahrräder“ bzw. mit „Waschen, Trocknen“ bezeichneten Kellerraum zu. Das Grundbuchamt hielt die Vollmacht für insofern nicht ausreichend und verlangte die Zustimmung der bereits eingetragenen anderen Wohnungseigentümer und der dinglich Berechtigten.  

Entscheidung

Das OLG München stellte zunächst fest, dass die Zustimmung der Grundpfandgläubiger und sonstiger dinglich Berechtigter schon deshalb erforderlich war, da diesen gegenüber die Vollmacht nicht wirkte.  

Im Verhältnis zu den Eigentümern der bereits verkauften Wohneinheiten bestand zwar eine im Außenverhältnis unbe-

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schränkte Vollmacht. Die Überschreitung der nach außen hin eingeräumten Vollmacht sei jedoch ausnahmsweise auch für das Grundbuchamt evident. Denn sie ergebe sich aus derselben Urkunde, die auch die Vollmacht enthält. Die Bezeichnung der betroffenen Kellerräume mit „Waschen, Trocknen“ und „Fahrräder“ ergebe, dass sie gemeinschaftlich benutzt werden sollten und nicht der Zuweisung eines Sondernutzungsrechts unterliegen sollten.

 

BGB §§ 1408, 138, 139; EGBGB Art. 15 Abs. 2

Gesamtunwirksamkeit eines einen Ehegatten ausnahmslos benachteiligenden und nicht durch berechtigte Belange des anderen Ehegatten gerechtfertigten Ehevertrages 

Ergibt bereits die Gesamtwürdigung eines Ehevertrags, dessen Inhalt für eine Partei ausnahmslos nachteilig ist und dessen Einzelregelungen durch keine berechtigten Belange der anderen Partei gerechtfertigt werden, dessen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB), so erfasst die Nichtigkeitsfolge notwendig den gesamten Vertrag; für eine Teilnichtigkeit bleibt in einem solchen Fall kein Raum. Insbesondere lässt sich die Nichtigkeit des vereinbarten Ausschlusses des Versorgungsausgleichs nicht deshalb verneinen, weil bereits der Ausschluss des nachehelichen Unterhalts seinerseits nichtig sei und die benachteiligte Partei deshalb mit Hilfe des Altersvorsorgeunterhalts eine eigene Altersvorsorge aufbauen könne. 

BGH, Beschl. v. 17.05.2006 –XII ZB 250/03

Kz.: L I 1 – § 1408 BGB

Problem

Ein Deutscher und eine Brasilianerin vereinbarten in einem Ehevertrag die Geltung deutschen Rechts sowie Gütertrennung. Außerdem schlossen sie u. a. jegliche Ausgleichsansprüche sowie den Versorgungsausgleich aus und verzichteten wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt, zunächst unter Ausnahme des Betreuungsunterhaltes in einem späteren Nachtrag auch auf den Betreuungsunterhalt.  

Das OLG Düsseldorf als Vorinstanz hatte den Ausschluss des Ehegattenunterhalts als sittenwidrig und damit unwirksam angesehen. Dies führe aber nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, da die Parteien eine salvatorische Klausel vereinbart hatten. Die Vereinbarung der Gütertrennung und der Ausschluss des Versorgungsausgleichs seien daher wirksam.

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BGH führt eine evident einseitige Lastenverteilung zum Nachteil eines Ehegatten, wie im vorliegenden Fall zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages (§ 138 BGB).

 

BGB §§ 2075, 2269 Abs. 1, 2084

Pflichtteilsstrafklausel kann auch nach Tod des längerlebenden Ehegatten verwirkt werden  

Bei einem Berliner Testament mit Verwirkungsklausel (Pflichtteilsklausel) kann der Eintritt der auflösenden Bedingung grundsätzlich auch nach dem Tod des längstlebenden Ehegatten, nach Annahme der Schlusserbschaft und nach Verjährung des Pflichtteilsanspruchs nach dem Erstverstorbenen herbeigeführt werden. 

BGH, Urt. v. 12.07.2006 – IV ZR 298/03

Kz.: L I 1 – § 2075 BGB 

Problem

In einem Berliner Testament setzten Eltern ihre beiden Kinder als Schlusserben zu gleichen Teilen ein. In einem Zusatztestament verfügten sie eine Pflichtteilsklausel: „Verlangt nach dem Tod des Erstversterbenden von uns eines unserer Kinder – oder im Fall des Vorversterbens eines unserer Söhne eines von dessen Kindern – den Pflichtteil, so erhält es auch nach dem Tod des Letztversterbenden von uns nur den Pflichtteil.“  

Der Vater verstarb 1995, die Mutter 1997. Beide Söhne nahmen die Erbschaft nach der Mutter an. Einer der beiden Söhne fühlte sich durch ein Vorausvermächtnis an den Bruder über das elterliche Haus wirtschaftlich benachteiligt. Um den für ihn wirtschaftlich günstigeren Pflichtteil nach seiner Mutter zu erlangen, focht er auf anwaltlichen Rat die Erbschaftsannahme an – jedoch erfolglos. Erst nach Verjährung der Pflichtteilsansprüche nach seinem Vater kam er auf die Idee, dass er den Pflichtteil nach seinem Vater hätte geltend machen können und damit (aufgrund der Pflichtteilsstrafklausel) auch die Schlusserbenstellung nach der Mutter verloren und auch den Pflichtteil nach seiner Mutter hätte geltend machen können. Deshalb nahm er den Anwalt auf Schadensersatz in Anspruch.  

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BGH greift die Pflichtteilsstrafklausel auch ein, wenn der Pflichtteil aus dem ersten Erbfall erst nach dem Tod des überlebenden Ehegatten geltend gemacht wird. Ebensowenig hinderte die Annahme der Erbschaft nach der Mutter, den Pflichtteil nach dem Vater geltend zu machen. Auch die Verjährung des Pflichtteils-anspruchs stehe dem Eintritt der auflösenden Bedingung nicht entgegen.  

Der BGH verwies jedoch an die Vorinstanz zur Auslegung der Pflichtteilsklausel zurück, da eine Auslegung nur nach dem Wortlaut möglicherweise zu einem von den Erblassern gerade nicht gewollten Ergebnis führen würde.  

 

GmbHG § 19 Abs. 1 und 2, § 55; BGB § 362

„Her- und Hinzahlen“ ist keine verdeckte Sacheinlage, sondern nicht schuldtilgende Leistung 

a) Einlagezahlungen aus Mitteln der GmbH, die dem Inferenten im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung als „Darlehen“ oder in sonstiger Weise überlassen worden sind, sind mit dem Grundsatz der realen Kapitalerhöhung unvereinbar, weil sie wirtschaftlich einer verbotenen Befreiung von der Einlageschuld i.S. von § 19 Abs. 2 GmbHG gleichstehen. 

b) In einem solchen Fall der sog. verdeckten Finanzierung leistet der Inferent bei dem „Her- und Hinzahlen“   nicht anders als in der spiegelbildlichen Konstellation des sog. Hin- und Herzahlens unter dem Gesichtspunkt

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der Kapitalaufbringung nichts; eine im Zusammenhang mit der „Herzahlung“ getroffene „Darlehensabrede“ ist unwirksam. 

c) Mit der späteren Zahlung auf die vermeintliche „Darlehensschuld“ erfüllt der Inferent die offene Einlageverbindlichkeit. 

BGH, Versäumnisurt. v. 12.06.2006 – II ZR 334/04

Kz.: L V 2 – § 19 Abs. 2 GmbHG

Problem

Aufgrund einer vorherigen Abrede gewährte eine GmbH ihrer Alleingesellschafterin ein Darlehen. Den größten Teil der Summe überwies die Alleingesellschafterin eine Woche später unter Angabe des Verwendungszwecks „Kapitalerhöhung“ zurück. Zwei Wochen später wiederum beschloss die Gesellschafterversammlung die Kapitalerhöhung, auf die die voreingezahlten Beträge verbucht wurden. Später zahlte die Gesellschafterin auch einen Betrag in Höhe der empfangenen Darlehenssumme zurück.  

Fünf Jahre nach der Kapitalerhöhung veräußerte die Alleingesellschafterin ihre Geschäftsanteile. Als die GmbH zwei Jahre später in Insolvenz ging, nahm der vorläufige Insolvenzverwalter die Erwerberin auf Zahlung der nach seiner Ansicht nicht wirksam erbrachten Stammeinlage auf die Kapitalerhöhung in Anspruch. Die Erwerberin nahm nunmehr die Veräußerin auf Regress in Anspruch.  

Entscheidung

Der BGH entschied durch Versäumnisurteil, gegen das mittlerweile Einspruch eingelegt wurde. Die Entscheidung beruhte inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung.  

Nach der Entscheidung des BGH hat die frühere Gesellschafterin ihre Einlageschuld aus der Kapitalerhöhung zwar nicht bereits durch die Einzahlung des zuvor als Darlehen erhaltenen Betrages, wohl aber durch die spätere Rückzahlung der als „Darlehen“ empfangenen Gelder wirksam erfüllt. Das „Her- und Hinzahlen“ sei nicht anders als die spiegelbildliche Konstellation der Einzahlung mit späterer Rückgewähr „als Darlehen“ („Hin- und Herzahlen“ – BGHZ 165, 113 = NJW 2006, 509 = NotBZ 2006, 15 = ZIP 2005, 2203 = ZNotP 2006, 71; BGH ZIP 2006, 331) ein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 GmbHG und wirtschaftlich als ein einheitlicher, sich selbst neutralisierender Vorgang anzusehen, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts leiste und die Gesellschaft nichts erhalte.

 

AktG § 305

Außenstehende Aktionäre haben bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nur dann Abfindungsanspruch, wenn sie noch während der Dauer des Unternehmensvertrages Aktionäre waren 

a) Der Anspruch auf Abfindung nach § 305 AktG ist kein wertpapiermäßig in der Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, sondern ein schuldrechtlicher Anspruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages gegen das herrschende Unternehmen.  

b) Der Abfindungsanspruch entsteht aufgrund des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages stets originär in der Person eines jeden außenstehenden Aktionärs. 

c) Nach dem Ende des Unternehmensvertrages kann die Rechtsstellung eines außenstehenden Aktionärs i.S. von § 305 AktG nicht mehr neu erworben werden. Das gilt auch im Fall des sog. vertragsüberdauernden Spruchverfahrens. In dieser Konstellation gilt der materiell-rechtliche Fortbestand der Abfindungsberechtigung während der Anhängigkeit des Spruchverfahrens (BGHZ 135, 374) nur zugunsten der im Zeitpunkt der Beendigung des Unternehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktionäre, nicht hingegen für künftige Erwerber von Aktien der ehemals abhängigen Gesellschaft. 

BGH, Urt. v. 08.05.2006 – II ZR 27/05

Kz.: L V 3 – § 305 AktG

Problem

Nach § 305 AktG können außenstehende Aktionäre vom herrschenden Unternehmen verlangen, ihre Aktien gegen eine im Beherrschungsvertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. Eine Aktiengesellschaft hatte mit einem herrschenden Unternehmen einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen. Während das Spruchverfahren nach § 306 AktG a. F. zur Überprüfung der Angemessenheit der angebotenen Abfindung noch lief, kündigte das herrschende Unternehmen den Unternehmensvertrag. Später veräußerte das herrschende Unternehmen weitere Aktien der früher von ihm beherrschten AG.  

Am Spruchverfahren nicht beteiligte Aktionäre verlangten nun noch während des Spruchverfahrens Übernahme ihrer Aktien gegen Zahlung des Abfindungsbetrages nach § 305 AktG. Das (zuvor) herrschende Unternehmen verlangte den Nachweis, dass sie ihre Aktien vor Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hätten. Die Kläger wollten diesen Nachweis nicht erbringen und vertraten die Ansicht, das Abfindungsrecht stehe dem jeweiligen Aktionär derivativ auch dann zu, wenn er seine Aktien erst nach Beendigung des Unternehmensvertrages von einem früheren außenstehenden Aktionär erworben habe.  

Entscheidung

Nach dem Urteil des BGH steht das Abfindungsrecht nach § 305 AktG jedem Aktionär originär zu. Grundsätzlich kann das Recht nur während der Dauer des Unternehmensvertrages ausgeübt werden. Im Sonderfall eines laufenden Spruchverfahrens besteht es bis zur Entscheidung des Spruchgerichts fort. Dann müsse aber der Aktionär beweisen, dass er die Aktien noch während der Dauer des Unternehmensvertrages erworben habe (etwa durch Vorlage einer Wertpapierabrechnung oder einer Bestätigung durch die depotführende Bank).

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Literatur

H. Grziwotz/W. Lüke/R. Saller, Praxishandbuch Nachbarrecht, C. H. Beck Verlag, München 2005, 528 Seiten, 52.– € 

Mit Nachbarstreitigkeiten und deren Schlichtung mag der Notar bei der Gestaltung einer Dienstbarkeit oder im Rahmen der obligatorischen Schlichtung nach § 15a EGZPO oder auch bei einer allgemeinen rechtlichen Beratung befasst sein. Grziwotz/Lüke/Saller fassen die bundes- und landesrechtlichen Rechtsgrundlagen des Nachbarrechtes, der Grenzregelung und Grenzeinrichtungen sowie der privatrechtlichen Immissionen, der Nutzungsrechte und schließlich das Verfahrensrecht zusammen – nicht zu vergessen die von Grziwotz formulierten Mustertexte vor allem zu verschiedenen Dienstbarkeiten. Hilfreich ist das Werk vor allem durch seine zusammenfassenden Darstellungen der diversen landesrechtlichen Vorschriften, die im Nachbarrecht aufgrund von Art. 124 EGBGB eine besondere Rolle spielen. Es dürfte wohl keine Frage des Nachbarrechts geben, die dieses umfassende Nachschlagewerk nicht beantwortet.  

Notar a. D. Christian Hertel

 

U. Bumiller/K. Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 8. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2006, 845 Seiten, 49,50 € 

Seinem Titel entsprechend handelt es sich um einen Kurzkommentar, dessen Stärke aber gerade in der knappen Darstellung liegt und in der Beschränkung der Fundstellen auf die neuere oberlandesgerichtliche Rechtsprechung. So findet der Notar hier eine zuverlässige, prägnante Darstellung der ihn interessierenden Fragen des FGG-Verfahrens, etwa zum Beschwerdeverfahren, zu Vormundschafts- und Betreuungssachen oder zu Nachlass- und Teilungssachen.  

Notar a. D. Christian Hertel

 

K. Müller, The GmbH – A Guide to the German Limited Liability Company, C. H. Beck Verlag, 2006, 189 Seiten, 58.–  

Der deutsche Jurist wird zu dem vorliegenden englischsprachigen Werk kaum greifen, um sich über das deutsche GmbH-Recht zu informieren. Auch Musterformulierungen wird er in dem Band vergebens suchen. Dafür kann man den Band zur Hand nehmen, um im Vorgriff auf eine gesellschaftsrechtliche Beurkundung mit englischsprachigen Beteiligten noch einmal das einschlägige englische Fachvokabular aufzufrischen und damit ggf. auch dem Dolmetscher bei dem einen oder anderen Fachbegriff auf die Sprünge zu helfen.  

Notar a. D. Christian Hertel 

 

F. Dornseifer, Corporate Business Forms in Europe – A Compendium of Public and Private Limited Companies in Europe, Sellier Verlag, München 2005, 915 Seiten, 150.–  

Der englischsprachige Sammelband vereint kurze Darstellungen zu den Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) von 15 europäischen Ländern (England, Estland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Litauen, Niederlande, Norwegen, Polen, Schweiz, Slowakei, Spanien und der Tschechischen Republik – neben Deutschland). Dargestellt sind jeweils Gründung, Satzung, Geschäftsführung und Vertretung, Stellung der Gesellschafter, Buchführung und Auflösung der Gesellschaft, meist auch die Übertragung von Geschäftsanteilen. Dadurch ermöglicht das Buch einen schnellen und aktuellen Überblick über das jeweilige Kapitalgesellschaftsrecht.  

Notar a. D. Christian Hertel

 

Internationales Familienrecht für das 21. Jahrhundert – Symposium zum 65. Geburtstag von Ulrich Spellenberg, Sellier Verlag, München 2006, 205 Seiten, 69.– € 

Der Sammelband enthält einige auch in der notariellen Praxis interessante Beiträge zu IPR-Fragen, so etwa zur Wahl der Anknüpfungsmomente im internationalen Familienrecht (C. Kohler), zum familienrechtlichen ordre public (Sonnenberger), zum materiellen Familienrecht in Europa (Pintens), zum islamischen Ehegüterrecht (Krüger) bis hin zum neuen IPR von Benin (Gbaguidi) – und damit manches „Schmankerl“ für den IPR-Spezialisten.  

Notar a. D. Christian Hertel

 

Thesenpapier zum 1. Deutschen Bundesgerichtstag (Arbeitskreis V), Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zum Schutze des Verbrauchers im Bauvertragsrecht?, ZNotP 2006, 216

L. Bergner, Praxishinweise zur erneut geänderten, aber bereits obsoleten Barwertverordnung, NJW 2006, 1558

F. Frattini, European Area of Civil Justice – Has the Community Reached the Limits?, ZEuP 2006, 225

H. Grziwotz, Das Behindertentestament nach Hartz IV, NotBZ 2006, 149

H. Grziwotz, Neuregelung des Bauträgervertrages im BGB, ZfIR 2006, 353

M. Häublein, Rechtsfolgen unterlassener Belehrung über das Verbraucherwiderrufsrecht nach den Urteilen des EuGH vom 25.10.2005, NJW 2006, 1553

S. Hügel, Das Ableben eines Wohnungseigentümers und dessen Folgen für die Eigentümergemeinschaft, ZWE 2006, 174

W. Krüger, Grundstücksschenkungen an Minderjährige, ZNotP 2006, 201

W. Litzenburger, Das Gebot der funktionsgerechten Vorbereitung und Gestaltung der notariellen Beurkundung gemäß § 17 Abs. 2a BeurkG, RNotZ 2006, 180

S. Mai, Deutsch-österreichischer Zivilrechtsvergleich hinsichtlich ausgewählter Rechtsinstitute, NotBZ 2006, 160

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M. Tschon, Miteigentümervereinbarungen über Gemeinschaftsflächen, RNotZ 2006, 205

 

Veranstaltungen

Ter­mi­ne für November 2006 – An­mel­dung und nä­he­re In­for­ma­tio­nen bit­te di­rekt beim DAI-Fach­in­sti­tut für No­ta­re, Post­fach 250254, 44740 Bo­chum, Tel. (0234) 970 64 18, Fax (0234) 70 35 07 (www.an­walts­in­sti­tut.de).  

Intensivkurs Gesellschaftsrecht (Langenfeld/Spiegelberger), 9.11. – 11.11.2006 Bad Kissingen 

Ausgewählte Gestaltungsfragen zum Überlassungsvertrag (Krauß), 13.10.2006 Wiesbaden, 14.10.2006 Berlin, 11.11.2006 Kiel 

Praxis der Hauptversammlung (Buchmayer/Marsch-Barner/N. Zimmermann), 11.11.2006 Frankfurt  

Unternehmensnachfolge in der Kautelarpraxis (Geck/Reimann), 18.11.2006 Berlin


Deutsches Notarinstitut (Herausgeber)

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