DNotI  
Deutsches Notarinstitut

 

DNotI-Report

28.07.2005

 





DNotI-Report 15/2005

August 2005

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

GBO § 29; BGB § 129; BtBG § 6 Abs. 2; BeurkG §§ 39, 40 – Grundbucherklärung aufgrund durch Urkundsperson der Betreuungsbehörde unterschriftsbeglaubigter Vorsorgevollmacht

Druckfehlerberichtigung zu Gutachten, DNotI-Report 2005, 115

Rechtsprechung

BGB §§ 1922, 2353; GBO § 35 – Nachweis des Erbrechts (hier gegenüber einer Bank) bei Vorliegen eines notariellen Testaments samt Eröffnungsniederschrift

GrEStG §§ 14, 1 Abs. 1 Nr. 2 – Entstehung der Grunderwerbsteuer bei bedingtem Kaufvertrag und unbedingt erklärter Auflassung

Aktuelles

UStG § 10 Abs. 1 S. 6; KostO §§ 147, 154 Abs. 2; GBAbVfV § 1 – Umsatzsteuer auf Grundbuchabrufgebühren

Literatur

 

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Aus der Gutachtenpraxis des DNot

GBO § 29; BGB § 129; BtBG § 6 Abs. 2; BeurkG §§ 39, 40

Grundbucherklärung aufgrund durch Urkundsperson der Betreuungsbehörde unterschriftsbeglaubigter Vorsorgevollmacht

I. Sachverhalt

Durch das Zweite Betreuungsrechtsänderungsgesetz (2. BtÄndG) (BGBl. 2005 I, S. 1073, 1079) wurde § 6 des Betreuungsbehördengesetzes (BtBG) um folgende Absätze 2 – 6 ergänzt:

„(2) Die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde ist befugt, Unterschriften oder Handzeichen auf Vorsorgevollmachten oder Betreuungsverfügungen zu beglaubigen. Dies gilt nicht für Unterschriften oder Handzeichen ohne dazugehörigen Text. Die Zuständigkeit der Notare, anderer Personen oder sonstiger Stellen für öffentliche Beurkundungen oder Beglaubigungen bleibt unberührt.

(3) Die Urkundsperson soll eine Beglaubigung nicht vornehmen, wenn ihr in der betreffenden Angelegenheit die Vertretung eines Beteiligten obliegt.

(4) Die Betreuungsbehörde hat geeignete Beamte und Angestellte zur Wahrnehmung der Aufgaben nach Abs. 2 zu ermächtigen. Die Länder können Näheres hinsichtlich der fachlichen Anforderungen an diese Personen regeln.

(5) Für jede Beglaubigung nach Abs. 2 wird eine Gebühr von 10 Euro erhoben; Auslagen werden gesondert nicht erhoben. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung der Gebühr im Einzelfall abgesehen werden.

(6) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Gebühren und Auslagen für die Beratung und Beglaubigung abweichend von Abs. 5 zu regeln. Die Landesregierungen können die Ermächtigung nach S. 1 durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.“

Diese Gesetzesänderung trat zum 1. Juli 2005 in Kraft.

II. Frage

Genügt eine von der Urkundsperson der Betreuungsbehörde unterschriftsbeglaubigte Vorsorgevollmacht, um die Vertretungsbefugnis auch gegenüber dem Grundbuchamt nachzuweisen (§ 29 GBO)?

III. Zur Rechtslage

1. Öffentliche Beglaubigung oder amtliche Beglaubigung durch Betreuungsbehörden?

a) Allgemein

Allgemein ist zwischen der öffentlichen Beglaubigung einer Unterschrift i. S. v. § 129 BGB und der amtlichen Beglaubigung i. S. v. § 34 VwVfG zu unterscheiden.

Zur öffentlichen Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen (§ 129 BGB) sind nach § 20 Abs. 1 S. 1 BNotO allgemein die Notare zuständig. Sonderzustän-

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digkeiten zur Unterschriftsbeglaubigung aufgrund Bundesrechts bestehen insbesondere zugunsten der deutschen Konsularbeamten im Ausland sowie für die Standesbeamten bei der Beurkundung oder Beglaubigung von Erklärungen über den Ehe- und Geburtsnamen (§§ 15c, 31a PStG i. V. m. §§ 1355, 1617 ff. BGB).

Davon zu unterscheiden ist die amtliche Beglaubigung nach § 34 VwVfG. Diese dient nur zur Vorlage bei der angegebenen Behörde oder Stelle (§ 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 VwVfG). Die amtliche Beglaubigung erfüllt die Anforderung an eine öffentliche Beglaubigung i. S. v. § 129 BGB nicht (§ 34 Abs. 1 S. 2 VwVfG).

b) Gesetzesbegründung

In der Gesetzesbegründung zu § 6 BtBG heißt es: „Der neue Absatz 2 ist § 59 SGB VIII nachgebildet und beinhaltet die Regelungen zur Beglaubigungsfunktion der Betreuungsbehörde. Unter rechtlichen Gesichtspunkten ist festzuhalten, dass eine Vorsorgevollmacht grundsätzlich nicht formbedürftig ist, § 167 Abs. 2 BGB, abgesehen von den Fällen von § 1904 Abs. 2 und § 1906 Abs. 5 Satz 1 BGB, die Schriftform verlangen. Zur Wahrung der Schriftform ist danach eine Beglaubigung der Unterschrift zwar nicht erforderlich. Etwas anderes gilt aber für Handzeichen, deren sich eine schreibunkundige oder sonst am Schreiben verhinderte Person an Stelle einer Namensunterschrift bedient. In diesem Fall bedarf es – zur Wahrung der Form – der notariellen Beglaubigung des Handzeichens (§ 126 Abs. 1 Hs. 2 BGB). Die notarielle Beglaubigung ist eine öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB). Die Beglaubigung durch eine Behörde ist eine amtliche Beglaubigung und von der öffentlichen Beglaubigung, die durch eine Urkundsperson erfolgt, zu unterscheiden. Um die Rechtswirkung einer öffentlichen Beglaubigung zu erreichen, bedarf es einer (neuen) Urkundsperson. Diese soll mit § 6 Abs. 2 BtBG-E geschaffen werden.“ (BT-Drs. 15/2494, S. 44)

Weiter heißt es in der Gesetzesbegründung: „Im Verhältnis zu den notariellen Beglaubigungen nach den §§ 126 und 129 BGB handelt es sich bei der Beglaubigungsbefugnis der Betreuungsbehörde um einen eigenständigen Formtatbestand einer öffentlichen Beglaubigung für die dort angegebenen Zwecke (Ausnahmeregelung). Er geht den Regeln des Allgemeinen Teils des BGB vor und verhindert den Rückgriff auf diese. Dies wird durch die ausdrückliche Anordnung deutlich, dass die Zuständigkeit der Notare für Beglaubigungen unberührt bleibt.

Als ausdrückliche Spezialregelung zu den allgemeinen Bestimmungen der §§ 126 und 129 BGB kommt ihr auch die Beweis- und Vermutungswirkung der §§ 416 und 440 Abs. 2 ZPO zu.“ (BT-Drs. 15/2494, S. 44)

c) Mehr als amtliche Beglaubigung

Aus der Gesetzesbegründung geht eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber mehr als nur eine amtliche Beglaubigung einführen wollte. Denn die Funktion der amtlichen Beglaubigung beschränkt sich stets auf die Vorlage bei der in der Beglaubigung genannten Behörde oder Stelle (§ 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 VwVfG). Dies hätte allenfalls bei der Betreuungsverfügung Sinn gemacht, die später der Betreuungsbehörde bzw. dem Vormundschaftsgericht vorzulegen ist, nicht aber für die Vorsorgevollmacht, die eine Betreuung nur dann unnötig machen kann, wenn sie auch gegenüber Dritten eingesetzt werden kann.

d) Wahrung der Schriftform bei Handzeichen

Zum Zweiten ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass es dem Gesetzgeber wesentlich darauf ankam, die Einhaltung der Schriftform auch bei bloßer Verwendung eines Handzeichens zu ermöglichen, indem das Handzeichen durch die Urkundsperson der Betreuungsbehörde beglaubigt wird (entsprechend § 126 Abs. 1 Hs. 2 BGB). Ausweislich der Begründung war dies dem Gesetzgeber deshalb ein besonderes Anliegen, um auch schreibunkundigen oder sonst am Schreiben verhinderten Personen die Einhaltung der Schriftform für die Vollmachtserteilung zur Einwilligung in ärztliche Maßnahmen oder zur Unterbringung nach §§ 1904 Abs. 2 S. 2 und § 1906 Abs. 5 S. 1 BGB zu ermöglichen (BT-Drs. 15/2494, S. 44 und S. 49).

e) Öffentliche Beglaubigung oder neuer eigenständiger Formtatbestand?

Hingegen ergibt sich aus dem Gesetz nicht eindeutig, ob die Unterschriftsbeglaubigung durch die Urkundsperson der Betreuungsbehörde auch zu einer öffentlichen Beglaubigung i. S. d. § 129 BGB und § 29 GBO führt.

Zwar gibt es verschiedene Argumente hierfür: So spricht die zitierte Gesetzesbegründung davon, dass zur Schaffung einer öffentlichen Beglaubigung eine neue Urkundsperson eingeführt wird. Weiter wird auf § 59 SGB VIII als Vorbild der neuen Regelung verwiesen. Schließlich sollten im Gesetzgebungsverfahren die insbesondere von der Bundesnotarkammer vorgebrachten Bedenken gegen die Schaffung einer weiteren Urkundsperson ausweislich der Stellungnahme der Bundesregierung zwar geprüft werden (BT-Drs. 15/2494, S. 49); dies führte jedoch nicht zu einer Änderung des ursprünglichen Entwurfstextes.

Eindeutig ist dieses Ergebnis dennoch nicht. Denn sowohl im Gesetz selbst wie in der Gesetzesbegründung wird teilweise zwischen einer öffentlichen Beglaubigung i. S. v. § 129 BGB und einer Unterschriftsbeglaubigung durch die Urkundsperson der Betreuungsbehörde unterschieden. So unterscheidet etwa der Gesetzestext des ebenfalls durch das 2. BtÄndG neu eingefügten § 7 des Melderechtsrahmengesetzes (MRRG): „In diesem Fall muss die Vollmacht öffentlich oder nach § 6 Abs. 2 des Betreuungsbehördengesetzes durch die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde beglaubigt sein.“ (Eine entsprechende Differenzierung fand sich auch in der ursprünglich vorgesehenen Änderung von § 6 Abs. 2 PaßG, BT-Drs. 15/2494, S. 8). Zum zweiten betont die Gesetzesbegründung mehrfach, dass es sich „um einen eigenständigen Formtatbestand einer öffentlichen Beglaubigung für die dort angegebenen Zwecke (Ausnahmeregelung)“ handelt, der den Regeln des Allgemeinen Teils des BGB vorgehe und den Rückgriff auf diese verhindere (BT-Drs. 15/2494, S. 44).

Auch die in der Gesetzesbegründung erwähnte Anwendbarkeit von § 440 Abs. 2 ZPO, wonach die Beglaubigung durch die Urkundsperson der Betreuungsbehörde – ebenso wie bei der notariellen Unterschriftsbeglaubigung – vor Gericht eine Vermutung für die Echtheit der Unterschrift begründet, so dass im Streitfall derjenige die Beweislast trüge, der die Echtheit der Unterschrift anzweifelt (während es bei einer privatschriftlichen Urkunde genau umgekehrt wäre), ist ebenso bei einer besonderen Art der amtlichen Beglaubigung vorstellbar.

Daher spricht manches dafür, dass das Gesetz nur einen neuen, eigenständigen Formtatbestand mit manchen, aber nicht allen Rechtswirkungen einer öffentlichen Be-

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glaubigung geschaffen hat. Ersetzt wäre demnach die notarielle Beglaubigung bei Handzeichen zur Erfüllung der Schriftform (§ 126 Abs. 1 Hs. 2 BGB) sowie für die Vermutungswirkung im Zivilprozess (§ 440 Abs. 2 ZPO). Die anderen Rechtswirkungen einer öffentlichen Beglaubigung wären hingegen nicht notwendig gegeben. Insbesondere wären die verfahrensrechtlichen Formerfordernisse etwa des § 29 GBO nicht notwendig erfüllt.

Ein eindeutiges Ergebnis lässt sich leider dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen (ebenso im Ergebnis zweifelnd Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, 2005, Rn. 454).

2. Umfang der Beglaubigungsbefugnis und Verfahren

a) Urkundspersonen der Betreuungsbehörden

Innerhalb der Betreuungsbehörde sind nur die von der jeweiligen Behörde nach § 6 Abs. 4 BtBG ermächtigten Beamten und Angestellten (Urkundspersonen) zur Unterschriftsbeglaubigung befugt. Nimmt daher ein nicht ermächtigter Mitarbeiter der Betreuungsbehörde eine Unterschriftsbeglaubigung vor, so ist diese unwirksam (ebenso wie eine Unterschriftsbeglaubigung durch einen nicht ernannten Notar oder Notarvertreter unwirksam wäre). Die Bindung der Beglaubigungsbefugnis an die jeweilige Urkundsperson und nicht an die Betreuungsbehörde als solche ergibt sich zum einen aus dem Gesetzeswortlaut. Zum anderen entspricht dies allgemeinen Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts, wonach auch sonst bestimmte Urkundspersonen aufgrund ihres Amtes als Notar, Notarvertreter oder Konsularbeamter etc. Beurkundungs- oder Beglaubigungszuständigkeiten haben, nicht aber die organisatorische Einheit als solche (also nicht etwa das Notariat oder das Konsulat).

b) Beschränkung der Beglaubigungsbefugnis auf Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen

Schon nach dem Gesetzeswortlaut ist die Beglaubigungsbefugnis auf „Vorsorgevollmachten oder Betreuungsverfügungen“ beschränkt. Dies ergibt sich auch aus der Regierungsbegründung, die von einer „Ausnahmeregelung“ für die dort angegebenen Zwecke spricht (BT-Drs. 15/2494, S. 44).

Eine entsprechende, sachlich eng begrenzte Beurkundungszuständigkeit gilt auch für die Urkundsperson beim Jugendamt nach § 59 SGB VIII (der ausweislich der Gesetzesbegründung als Vorbild für die Ergänzung des § 6 BtBG diente). In die Zuständigkeit der Urkundsperson beim Jugendamt fallen insbesondere Vaterschaftsanerkenntnis, Unterhalt gegenüber Minderjährigen, Zustimmung zu Adoption und Sorgeerklärung. Beurkundungen durch das Jugendamt in anderen als den im Gesetz genannten Fällen sind form-nichtig (Brüggemann/Knittel, Beurkundungen im Kind-schaftsrecht, 5. Aufl. 2000, Rn. 20; Schellhorn, SGB VIII/KJHG, 2000, § 59 Rn. 8; Wiesner, in: Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII – Kinder- und Jugendhilfe, 2. Aufl. 2000, § 59 SGB VIII Rn. 19). Entsprechend ist auch eine Unterschriftsbeglaubigung außerhalb der im Gesetz genannten Fälle von Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen formunwirksam.

aa) Begriff Vorsorgevollmacht

Der Begriff der Vorsorgevollmacht ist nicht gesetzlich definiert, wird aber auch in anderen Gesetzesvorschriften bereits verwandt (so insbesondere in §§ 78a ff. BNotO und § 20a BeurkG). Allgemein werden darunter Vollmachten verstanden, die „im Hinblick auf eine künftige Geschäftsunfähigkeit bzw. Betreuungsbedürftigkeit erteilt werden und über den Zeitpunkt des Eintritts der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers hinaus Rechtswirksamkeit behalten“ (so statt aller Müller, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 1896 Rn. 18). Teilweise wird auch formuliert, dass mit der Vorsorgevollmacht jemand eine andere Person dazu bevollmächtigt, „im Namen und mit Wirkung für den Vollmachtgeber Erklärungen abzugeben, zu denen der Vollmachtgeber selbst infolge von einem altersbedingten Verlust der Geschäftsfähigkeit nicht mehr in der Lage ist“ (Palandt/Diederichsen, BGB, 64. Aufl. 2005, Einf. vor § 1896 BGB Rn. 7 – vgl. ausführlich zu Begriff und Entwicklung der Vorsorgevollmacht: A. Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament nach dem neuen Betreuungsrecht, Diss. 1994, S. 10 ff.; Walter, Die Vorsorgevollmacht, Diss. 1997, S. 95 ff.). (Dabei ist nicht jede Vollmacht, die eine Betreuung entbehrlich macht, zugleich eine Vorsorgevollmacht; denn auch Generalvollmachten bzw. Spezialvollmachten wie z.B. Kontovollmachten können eine Betreuung ganz oder für bestimmte Aufgabenkreise entbehrlich machen).

Üblicherweise enthalten Formulierungsvorschläge zu Vorsorgevollmachten daher auch Beschränkungen (i. d. R. nur für das Innenverhältnis), wonach von der Vollmacht nur Gebrauch gemacht werden darf, wenn der Vollmachtgeber zur Regelung seiner Angelegenheiten selbst nicht mehr in der Lage ist (Keilbach, DNotZ 2004, 164, 168; Keim, in: Münchener Anwaltshandbuch-Erbrecht, 2002, § 23 Rn. 14 ff.; Peter, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 101 Rn. 65; Milzer, NJW 2003, 1836, 1840; weitergehend sogar als Beschränkung der Erteilung von Ausfertigungen auf den Fall der Unfähigkeit, die eigenen Angelegenheiten wahrzunehmen: Bühler, FamRZ 2001, 1585, 1597). Andere Formulierungsvorschläge enthalten zwar keine ausdrückliche derartige Einschränkung (auch nicht im Innenverhältnis); jedoch ergibt sich der Charakter als Vorsorgevollmacht entweder aus einem ausdrücklichen Vermerk in der Vollmachtsurkunde (so etwa: „Durch diese Vollmachterteilung soll eine vom Gericht angeordnete Betreuung vermieden werden.“ – Formulierungsmuster in einer Broschüre des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz v. Oktober 2004 „Vorsorge für Unfall, Krankheit und Alter durch Vollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung“ im Internet unter http://www2. justiz. bayern.de/daten/pdf-Vorsorge.pdf; ebenso Formulierungsmuster in einer Broschüre des Bundesministeriums der Justiz „Betreuungsrecht“, Neuauflage 2005, im Internet unter: http://www.bmj.bund.de/media/archive/953.pdf) oder daraus, dass die erteilten Vollmachten ausdrücklich auch eine Vertretung in Gesundheitsangelegenheiten und bei der Aufenthaltsbestimmung umfassen, oder aus der Verbindung mit einer Betreuungsverfügung und/oder einer Patientenverfügung (so etwa Rawert, in: Beck'sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 8. Aufl. 2003, Muster I 36, S. 70 ff.).

Eine Generalvollmacht oder eine Spezialvollmacht für bestimmte Vermögensangelegenheiten, die nicht zur Vermeidung einer Betreuung erteilt wird, wäre hingegen nicht als Vorsorgevollmacht anzusehen.

bb) Begriff Betreuungsverfügung

Auch der Begriff der Betreuungsverfügung ist nicht gesetzlich definiert. Darunter werden allgemein (schriftliche) Vorschläge des Betroffenen zur Auswahl der Person des Betreuers (§ 1897 Abs. 4 BGB) und/oder zur Ausübung der Betreuung (§ 1901 Abs. 3 BGB) verstanden.

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cc) Patientenverfügung

In § 6 Abs. 2 BtBG nicht ausdrücklich erwähnt sind Patientenverfügungen, also Wünsche des Betroffenen für seine medizinische Behandlung bzw. den Abbruch oder die Nichtdurchführung einer Behandlung im Falle einer lebensbedrohlichen Situation, falls der Betroffene nicht mehr selbst über die Behandlung entscheiden kann. Es ist daher fraglich, inwieweit der Gesetzgeber den Urkundspersonen der Betreuungsbehörden auch insoweit Beglaubigungszuständigkeiten übertragen hat. Wahrscheinlich liegt das Fehlen einer ausdrücklichen Erwähnung aber nur daran, dass Patientenverfügungen grundsätzlich keiner Form unterliegen. Daher neigen wir zu der Ansicht, dass es der Beglaubigung einer Betreuungsverfügung oder Vorsorgevollmacht jedenfalls nicht entgegensteht, wenn sich darin auch eine Patientenverfügung findet (ebenso Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, Rn. 454, der allerdings die „isolierte“ Beglaubigung einer Patientenverfügung als außerhalb der Zuständigkeit der Urkundsperson der Betreuungsbehörde liegend ansieht). Dafür spricht auch, dass Patientenverfügungen häufig als dritter Teil zusammen mit Vorsorgevollmacht und (hilfweiser) Betreuungsverfügung in einer Urkunde enthalten sind. Aus dem Gesetzgebungsverfahren ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber hier nur einen Teil der Zuständigkeit der Urkundsperson der Betreuungsbehörde gewähren wollte.

c) Beurkundungsverfahren

aa) Öffentliche Beglaubigung

Für das Beurkundungsverfahren kommt es darauf an, ob man in der Unterschriftsbeglaubigung durch die Urkunds-person der Betreuungsbehörde eine öffentliche Beglaubigung i. S. d. § 129 BGB sieht oder nicht. Denn soweit für öffentliche Beurkundungen oder Beglaubigungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten nach § 1 Abs. 2 BeurkG die Vorschriften des BeurkG entsprechend (ausgenommen § 5 Abs. 2 BeurkG zur Beurkundung in einer Fremdsprache).

Hinsichtlich der Mitwirkungsverbote enthält § 6 Abs. 3 BtBG zwar eine zusätzliche Sondervorschrift, wonach die Urkundsperson eine Beglaubigung auch dann nicht vornehmen soll, wenn ihr in der betreffenden Angelegenheit die Vertretung eines Beteiligten obliegt. Daneben greifen jedoch auch die übrigen Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG ein, insbesondere, wenn ein Angehöriger der Urkundsperson die Vorsorgevollmacht oder Betreuungsverfügung erteilt oder als Bevollmächtigter benannt wird (ebenso zur Anwendbarkeit der Mitwirkungsverbote des § 3 BeurkG auf die Urkundsperson des Jugendamtes: Schellhorn, § 59 SGB VIII Rn. 13; Armbrüster, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 3 BeurkG Rn. 7; gegen eine Anwendung von § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BeurkG hingegen: Brüggemann/Knittel, Rn. 21a/b; Wiesner, in: Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, § 59 SGB VIII Rn. 17).

Bei einer Unterschriftsbeglaubigung braucht die Urkunds-person den Urkundstext nach § 40 Abs. 2 BeurkG grundsätzlich nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, die Amtstätigkeit zu versagen. Stammt hingegen der unterschriftsbeglaubigte Text auch von der Urkundsperson, so unterliegt die Urkundsperson denselben Prüfungs- und Belehrungspflichten wie bei der Beurkundung durch Niederschrift (BGH DNotZ 1955, 396; DNotZ 1956, 94; DNotZ 1958, 101; BGHZ 125, 218, 226 = DNotZ 1994, 764 = NJW 1994, 1344; BGH DNotZ 1997, 51 = NJW 1996, 1675; OLG Celle DNotZ 1955, 94; DNotZ 1973, 504; OLG Düsseldorf DNotI-Report 1995, 117 = NJW-RR 1995, 1147 = OLG-Report 1995, 268; Brüggemann/Knittel, Rn. 80 ff., 118 und Rn. 19; v. Schuckmann/Preuß, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 40 BeurkG Rn. 25; Staudinger/Hertel, BGB, 2004, § 129 BGB Rn. 83; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 40 BeurkG Rn. 49). Zwar behandeln die angeführten Entscheidungen und Literaturfundstellen die notarielle Unterschriftsbeglaubigung. Nach § 1 Abs. 2 BeurkG gilt dies aber entsprechend auch für andere Urkundspersonen (so auch zur Belehrungspflicht der Urkundsperson des Jugendamtes bei Beurkundung: Klinkhardt, Kinder- und Jugendhilfe – SGB VIII, 1994, § 59 SGB VIII Rn. 13 – 21; Schellhorn, § 59 SGB VIII Rn. 9; Wiesner, in: Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, § 59 SGB VIII Rn. 14 – die Belehrungspflichten spielen bei Beurkundungen der Urkundspersonen des Jugendamtes aber nur eine geringere Rolle als bei notariellen Beurkundungen, da die Beurkundungen beim Jugendamt Erklärungen zum Personenstand bzw. zu gesetzlichen Unterhaltspflichten betreffen, so dass der Belehrungsinhalt für alle Urkunden jeweiliger Urkunds-art im wesentlichen identisch ist, während bei notariellen Beurkundungen meist die Vertragsgestaltung zur Belehrung hinzutritt – und entsprechend auch die Belehrung je nach Vertragsgestaltung unterschiedlich sein muss).

Für die Verletzung von Belehrungspflichten nach §§ 17 ff. BeurkG haften dann die Urkundspersonen der Betreuungsbehörden bzw. deren Anstellungskörperschaft nach § 839 BGB, Art. 34 GG (ähnlich Tänzer, Das neue Betreuungs-recht, 2005, S. 20 f.; ebenso zur Amtshaftung bei Beurkundung durch die Urkundsperson des Jugendamtes: Schellhorn, § 59 SGB VIII Rn. 18; Wiesner, in: Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII, § 59 Rn. 6; zur Amtshaftung bei Ablehnung einer Beurkundung vgl. LG Hamburg ZfJ 1994, 245 mit Anm. Brüggemann).

Ebenso stellt sich die Frage, inwieweit auch die Hinweispflicht des § 20a BeurkG auf die Möglichkeit der Registrierung bei dem Zentralen Vorsorgeregister bei einer Unterschriftsbeglaubigung mit Entwurf eingreift. Der systematische Standort der Vorschrift im Zusammenhang mit anderen gesetzlichen Hinweisen und Belehrungspflichten spricht dafür, diese Hinweispflicht bei einer Unterschriftsbeglaubigung mit Entwurf zu bejahen (ähnlich im Ergebnis Tänzer, Das neue Betreuungsrecht, S. 21, der eine Hinweispflicht aus der Beratungspflicht nach § 4 BtBG ableitet).

Die Beglaubigung einer Blankounterschrift oder eines blanko erteilten Handzeichens ohne dazugehörigen Text ist der Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde nach § 6 Abs. 2 S. 2 BtBG ausdrücklich untersagt.

bb) Keine öffentliche Beglaubigung

Sieht man hingegen in der Beglaubigung durch die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde keine öffentliche Beglaubigung, so greift die Verweisung des § 1 Abs. 2 BeurkG nicht ein. Für das Beglaubigungsverfahren wäre dann gesetzlich nur das Verbot der Blankobeglaubigung (§ 6 Abs. 2 S. 2 BtBG) sowie das Mitwirkungsverbot des § 6 Abs. 3 BtBG geregelt.

3. Folgen für Vollmachtsnachweis gegenüber dem Grundbuchamt

a) Öffentliche Beglaubigung i. S. d. § 29 GBO

Eine öffentlich beglaubigte Urkunde i. S. d. § 29 Abs. 1 GBO oder § 129 BGB liegt außer bei einer Unterschriftsbeglaubigung durch einen Notar auch bei der Unterschriftsbeglaubi-

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gung durch eine andere Urkundsperson nach § 1 Abs. 1 S. 2 oder § 63 BeurkG im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten vor (Demharter, GBO, 25. Aufl. 2005, § 29 Rn. 42; Knothe, in: Bauer/v. Oefele, GBO, 1999, § 29 GBO Rn. 127; KEHE/Herrmann, Grundbuchrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 GBO Rn. 89 ff.; Meikel/Brambring, Grundbuchrecht, 9. Aufl. 2004, § 29 GBO Rn. 198 ff.). Betrachtet man daher die Unterschriftsbeglaubigung durch die Urkundsperson der Betreuungsbehörde als öffentliche Beglaubigung i. S. d. § 129 BGB, so würde sie auch die Form des § 29 GBO erfüllen.

Geht man hingegen davon aus, dass der Gesetzgeber einen neuen, zwischen der amtlichen Beglaubigung und der öffentlichen Beglaubigung liegenden Formtatbestand geschaffen hat, so wäre die Form des § 29 GBO nicht eingehalten (ebenso wohl Meier, BtPrax = Betreuungsrechtliche Praxis 2005, 82, 84, die eine Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde ebenfalls als nicht dem Erfordernis des § 29 GBO genügend ansieht).

Auch der Schutzzweck des § 29 GBO läßt sich dagegen anführen, von der Betreuungsbehörde beglaubigte Vollmachten für das Grundbuchverfahren genügen zu lassen. Denn Schutzzweck der Beschränkung der Nachweismittel auf öffentliche Urkunden (§ 29 GBO) ist es, trotz des im Grundbuchverfahrens geltenden nur formellen Bewilligungsprinzips (§ 19 GBO) weitestmöglich auch die materielle Richtigkeit des Grundbuchs zu sichern. Dies wird insbesondere durch die Einschaltung eines Notars und die regelmäßig auch bei der Unterschriftsbeglaubigung erfolgende notarielle Belehrung für alle Eintragungsbewilligungen erreicht (vgl. Knothe, in: Bauer/v. Oefele, GBO, § 29 GBO Rn. 3).

b) Beschränkung der Beglaubigungsbefugnis auf Vorsorgevollmachten

Auch wenn man die Urkundsperson der Betreuungsbehörde als zu einer öffentlichen Beglaubigung befugt ansieht, so gilt dies nur im Rahmen ihrer Beglaubigungszuständigkeit, d.h. nur bei Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen (vgl. oben 2 b) – wobei für den Grundbuchverkehr nur Vorsorgevollmachten relevant sind (da eine Betreuungsverfügung schon begrifflich keine rechtsgeschäftliche Vollmacht enthalten kann).

Hier stellt sich die Frage einer Abgrenzung der Vorsorgevollmacht von General- und Spezialvollmachten. Denn Vollmachten, die in Vermögensangelegenheiten unabhängig von einer möglichen Betreuungsbedürftigkeit des Vollmachtgebers erteilt werden, unterfallen, wie dargestellt, nicht der Beglaubigungsbefugnis der Betreuungsbehörden und genügen schon daher nicht der Form des § 29 Abs. 1 GBO.

Ist der Umfang einer Vollmacht zweifelhaft, die im Grundbuchverfahren als Vertretungsnachweis vorgelegt wird, so hat das Grundbuchamt nach allgemein anerkannten grundbuchverfahrensrechtlichen Grundsätzen im Zweifel vom engeren Umfang der Vollmacht auszugehen, wenn sich der weitere Umfang nicht nachweisen lässt (RGZ 143, 199; OLG Hamm DNotZ 1954, 38; BayObLG MittBayNot 1987, 140 = NJW-RR 1987, 792; DNotZ 1997, 470 = MittBayNot 1996, 287 = MittRhNot 1996, 218 = Rpfleger 1996, 332; OLG Schleswig Rpfleger 1991, 17; OLG Karlsruhe BWNotZ 1992, 102 = JZ 1992, 315; Demharter, § 19 GBO Rn. 75; Schaub, in: Bauer/v. Oefele, GBO, AT VII Rn. 161; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2003, Rn. 3580). Es liegt nahe, diesen Grundsatz zu übertragen, falls fraglich ist, inwieweit eine Beglaubigungsbefugnis der Urkundsperson der Betreuungsbehörde bestand. Danach müsste das Grundbuchamt Vollmachten zurückweisen, aus denen nicht (etwa aufgrund einer Beschränkung im Innenverhältnis) hervorgeht, dass sie für den Fall der Betreuungsbedürftigkeit des Vollmachtgebers erteilt wurden.

Zwar hat das Grundbuchamt bei der Beurteilung von ausländischen öffentlichen Beglaubigungen von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass ein ausländischer Notar die für ihn maßgeblichen Formvorschriften beachtet hat (OLG Zweibrücken FGPRax 1999, 86 = MittBayNot 1999, 480 = OLG-Report 1999, 370 = Rpfleger 1999, 326). Vorliegend geht es aber um den Umfang der Beglaubigungszuständigkeit nach deutschem Recht, wenn sich aus der vorgelegten Urkunde selbst Zweifel an der Einhaltung der gesetzlichen Beglaubigungszuständigkeit ergeben.

Auch soweit der Notar die Vertretungsbefugnis prüfen muss, weil ein Beteiligter aufgrund einer von der Urkunds-person der Betreuungsbehörde unterschriftsbeglaubigten Vorsorgevollmacht handelt, wird der Notar zumindest auf Zweifel am Nachweis der Vertretungsbefugnis – bzw. an der Nachweisbarkeit der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Grundbuchamt – hinweisen, wenn es sich nicht eindeutig um eine Vorsorgevollmacht handelt (§ 17 Abs. 2 BeurkG).

c) Beschränkung der Vollmacht im Außenverhältnis

Ist die Vorsorgevollmacht auch im Außenverhältnis beschränkt (etwa auf den Fall, dass der Vollmachtgeber seine eigenen Angelegenheiten nicht mehr selbst wahrnehmen kann), so ist dem Grundbuchamt auch der Bedingungseintritt in der Form des § 29 GBO (d.h. durch öffentliche Urkunden) nachzuweisen.

4. Ergebnis

Aus Gesetzeswortlaut und Gesetzesbegründung lässt sich nicht eindeutig beantworten, ob eine durch die Urkunds-person der Betreuungsbehörde unterschriftsbeglaubigte Vorsorgevollmacht (§ 6 Abs. 2 BtBG) eine öffentliche Beglaubigung i. S. d. § 129 BGB ist und damit dem Formerfordernis des § 29 Abs. 1 GBO genügt. Ebenso ist möglich, dass der Gesetzgeber einen neuen speziellen Formtatbestand geschaffen hat, der zwischen der amtlichen Beglaubigung i. S. d. § 34 VwVfG und einer öffentlichen Beglaubigung liegt.

Auch wenn man von einer öffentlichen Beglaubigung ausgeht, ist weitere Voraussetzung, dass sich aus der Urkunde entnehmen lässt, dass es sich um eine Vorsorgevollmacht handelt (also insbesondere wenn sich aus der Urkunde ergibt, dass sich die Verwendung der Vollmacht jedenfalls im Innenverhältnis auf den Fall der Betreuungsbedürftigkeit bzw. von Krankheiten o. ä. des Vollmachtgebers beschränken soll) – und nicht um eine unabhängig von der Vermeidung eines möglichen Betreuungsverfahrens erteilte General- oder Spezialvollmacht. Dabei erfordert § 29 GBO, dass sich die Eigenschaft als Vorsorgevollmacht und damit die Beglaubigungszuständigkeit der Urkundsperson der Betreuungsbehörde aus der vorgelegten Vollmachtsurkunde selbst ergibt (oder jedenfalls aus anderen, der Form des § 29 GBO genügenden Nachweisen).

DNotI-Report 15/2005  August 2005

126

Druckfehlerberichtigung zu Gutachten, DNotI-Report 2005, 115

In das Gutachten DNotI-Report 2005, 115 (BGB § 1643, Erbausschlagung für ein minderjähriges Kind bei positivem Nachlassvermögen) hat sich leider auf Seite 117 ein sinnentstellender Druckfehler eingeschlichen. Im ersten Satz des Ergebnisses fehlt das Wort „nicht“. Richtig muss es heißen:

4. Ergebnis

Die Genehmigungsfreiheit der Erbschaftsausschlagung für das minderjährige Kind gemäß § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB setzt nicht voraus, dass der Nachlass überschuldet ist. Im Grundsatz kann daher der vertretungsberechtigte Elternteil auch eine werthaltige Erbschaft für sich selbst und sein ersatzberufenes minderjähriges Kind ausschlagen, ohne hierfür der familiengerichtlichen Genehmigung zu bedürfen.

 

Rechtsprechung

BGB §§ 1922, 2353; GBO § 35

Nachweis des Erbrechts (hier gegenüber einer Bank) bei Vorliegen eines notariellen Testaments samt Eröffnungsniederschrift

a) Der Erbe ist nicht verpflichtet, sein Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen; er hat auch die Möglichkeit, den Nachweis seines Erbrechts in anderer Form zu erbringen.

b) Ein eröffnetes öffentliches Testament stellt in der Regel einen ausreichenden Nachweis für sein Erbrecht dar.

BGH, Urt. v. 7.6.2005 – XI ZR 311/04

Kz.: L I 1 – § 2353 BGB

Problem

Der Erblasser hatte der Bank ein langfristiges Darlehen gewährt. Er setzte mit notariellem Testament seine Ehefrau und seine Kinder zu Erben ein. Durch eine Teilungsanordnung wurde das gesamte geldwerte Vermögen der Ehefrau zugewandt. Nach dem Tod des Erblassers beantragte die Ehefrau unter Beifügung von Fotokopien der Sterbeurkunde und des eröffneten Testamentes die Umschreibung des Darlehenskontos auf ihren Namen. Die Bank forderte die Übersendung des Erbscheins im Original bzw. in beglaubigter Form. Die Erben verlangen von der Bank die Erstattung der Erbscheinskosten.

Entscheidung

Der BGH bejaht einen Anspruch aus positiver Forderungsverletzung gegenüber der Bank. Indem die Bank die Umschreibung des Darlehenskontos von der Vorlage eines Erbscheins abhängig gemacht hat, hat sie gegen die allgemeine Leistungstreuepflicht verstoßen. Nach Ansicht des BGH besteht keine allgemeine Verpflichtung des Erben, sein Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen. Von den gesetzlich gesondert geregelten Fällen, in denen der Erbe die Rechtsnachfolge grundsätzlich durch einen Erbschein nachzuweisen hat (§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO; § 41 Abs. 1 S. 2 SchiffRegO; § 86 Gesetz über Rechtes an Luftfahrzeugen), und den Fällen, in denen eine besondere Form vertraglich vereinbart wurde, abgesehen, hat der Erbe auch die Möglichkeit, diesen Nachweis in anderer Form zu erbringen. Bei den Anforderungen an den Nachweis der Rechtsnachfolge ist den berechtigten Interessen der Erben an einer möglichst raschen und kostengünstigen Abwicklung des Nachlasses Rechnung zu tragen. Der Umstand, dass die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme des Schuldners allein aus der Risikosphäre des Gläubigers stammt, rechtfertige es nicht, dessen Erben zum Schutz des Schuldners generell zur Vorlage eines Erbscheines zu verpflichten. Etwas anderes könne sich nur dann ergeben, wenn Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der durch notariell beurkundetes Testament belegten Erbfolge bestehe.

Anmerkung

Dazu, ob das Erbrecht durch notarielles Testament samt Eröffnungsniederschrift auch bei Geltung der AGB-Banken bzw. AGB-Sparkassen ausreichend ist (vgl. Gutachten DNotI-Report 2005, 83), äußerte sich der BGH in dem genannten Urteil ausdrücklich nicht.

 

GrEStG §§ 14, 1 Abs. 1 Nr. 2

Entstehung der Grunderwerbsteuer bei bedingtem Kaufvertrag und unbedingt erklärter Auflassung

DNotI-Report 15/2005  August 2005

127

Auch wenn ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag schon die Auflassung enthält, fällt Grunderwerbsteuer erst mit dem Bedingungseintritt an, noch nicht mit der Beurkundung der Auflassung (Leitsatz der DNotI-Redaktion).

BFH, Beschl. v. 10.2.2005 – II B 115/04

Kz.: L IX 4 – § 14 GrEStG

Problem

Bei einer Grundstücksveräußerung durch Kaufvertrag ist zwischen Verpflichtungsgeschäft (schuldrechtlichem Kaufvertrag) und Erfüllungsgeschäft (Auflassung) zu differenzieren. Sofern das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft unbedingt abgeschlossen wird, entsteht die Grunderwerbsteuer bereits zu diesem Zeitpunkt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG). Sofern dagegen das schuldrechtliche Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung steht, entsteht nach § 14 GrEStG die Steuer nach Maßgabe des § 1 GrEStG erst mit dem Eintritt der Bedingung.

Diese Regel wurde von der Finanzverwaltung bisher unabhängig davon für einschlägig erachtet, ob die Auflassung in der Notarurkunde bereits (unbedingt) miterklärt wurde oder nicht (vgl. S. Gottwald, MittBayNot 2003, 343). Diese für den Steuerpflichtigen günstige Auslegung wurde in der untergerichtlichen Finanzrechtsprechung zuletzt zunehmend kritisch gesehen. So entschied etwa das FG Düsseldorf in einem anderen Verfahren mit Urteil v. 23.9.2002 (DStRE 2003, 302 = MittBayNot 2003, 407), dass ein unter einer Bedingung abgeschlossener Kaufvertrag schon vor Bedingungseintritt der Grunderwerbsteuer unterliege, wenn darin die Auflassung erklärt wurde.

Entscheidung

Dieser Auffassung tritt der BFH im vorliegenden Beschluss entgegen. Dass ein Übereignungsanspruch zunächst aufschiebend bedingt und damit schwebend unwirksam ist, stehe der Steuerbarkeit des Erwerbs eines solchen Anspruchs nicht entgegen; auch ein solcher Kaufvertrag erfülle den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG. Damit ist die Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG für die Auflassung ausgeschlossen. Auch wenn in einem bedingten Kaufvertrag die Auflassung bereits erklärt wurde, fällt Grunderwerbsteuer erst mit Bedingungseintritt an (§ 14 GrEStG).

Die Entscheidung des BFH ist zwar insofern nur vorläufig, als sie im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung ergangen ist. Gleichwohl sind die Gründe einigermaßen deutlich, so dass nicht mit einer abweichenden Einschätzung in der Entscheidung zum Hauptsacheverfahren zu rechnen ist.

 

Aktuelles

UStG § 10 Abs. 1 S. 6; KostO §§ 147, 154 Abs. 2; GBAbVfV § 1

Umsatzsteuer auf Grundbuchabrufgebühren

Das Bayerische Oberste Landesgericht stellte mit Beschluss vom 27.10.2004 klar (BayObLG DNotI-Report 2004, 211 = MittBayNot 2005, 76), dass Notare die Gebühren, welche sie nach der Verordnung über Grundbuchabrufverfahrensgebühren (GBAbVfV) vom 30.11.1994 (BGBl. I, S. 3580 ff.) für die Einsichtnahme in die elektronischen Grundbücher an die Justizkasse zu entrichten haben, den Beteiligten, in deren Auftrag und Interesse diese Einsichtnahme erfolgt, als verauslagte Gerichtskosten i. S. d. § 154 Abs. 2 KostO in Rechnung stellen dürfen. Nach § 140 S. 1 KostO besteht somit sogar eine Pflicht zur entsprechenden Weitergabe dieser Kosten.

Seit der genannten Entscheidung stellte sich die Frage, ob die verauslagten Grundbuchabrufgebühren aufgrund des Umstandes, dass Notare sie gegenüber der Justizkasse für die Beteiligten verauslagen, nunmehr der Umsatzsteuer unterfallen oder ob sie für die Notare durchlaufende Posten gemäß § 10 Abs. 1 Satz 6 UStG darstellen. (Das BayObLG betrachte die Auslagen offenbar als durchlaufenden Posten.) Nachdem die Finanzämter zu dieser Thematik keine einheitliche Auffassung vertraten, wandte sich die Bundesnotarkammer an das Bundesministerium der Finanzen.

Das Bundesministerium der Finanzen antwortete nunmehr mit Schreiben vom 20.6.2005 (Gz. IV A 5 – S 7200 – 30/05). Nach der Stellungnahme des BMF unterliegt der Ersatz der verauslagten Grundbuchabrufgebühren der Umsatzsteuer, weil die Notare im elektronischen Abrufverfahren selbst Gebührenschuldner seien. Das BMF geht davon aus, dass die Finanzverwaltung bundeseinheitlich entsprechend verfährt. Die Antwort des BMF ist als Anlage zu BNotK-Rundschreiben Nr. 17/2005 vom 12.7.2005 abrufbar unter Fax-Abruf-Nr. 5044 (oder im Internet unter www.bnotk.de oder unter www.dnoti.de – unter Arbeitshilfen/Beurkundungsrecht).

 

Literatur

C. Armbrüster, Änderungsvorbehalte und -vollmachten zugunsten des aufteilenden Bauträgers, ZMR 2005, 244

S. Barta, Das Kapitalsystem von GmbH und AG – Inhalt und Zweck der Regelungen über Stamm- bzw. Grundkapital, GmbHR 2005, 657

Stellungnahme des Deutschen Familiengerichtstages e. V. und der Wissenschaftlichen Vereinigung für Familienrecht e. V. zu dem Abschlussbericht der hierfür eingesetzten Regierungskommissio v. 27.10.2004, Strukturreform des Versorgungsausgleichs, FamRZ 2005, 852

D. Gebel, Mittelbare Schenkung einer Versicherungssumme durch unentgeltliche Einräumung eines Bezugsrechtes aus einer Kapitallebensversicherung, ZEV 2005, 236

E. Gralla, Das neue polnische Ehegüterrecht, ZNotP 2005, 202

W. Hußmann, „Sozialhilferegress“: Die Geltendmachung von Unterhalt für bedürftige Eltern im Rahmen des § 94 SGB XII, ZEV 2005, 248

H. Keller, Die Form des Erbverzichts, ZEV 2005, 229

A. Kersten, Ausfertigung und Abschriften von notariellen Urkunden, ZNotP 2005, 205

H.-P. Kirchhof, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Insolvenzrecht, Sonderbeilage zu WM 2005, Heft 22

M. T. Reiß, Kann der Immobilienerwerb Minderjähriger sofort im Grundbuch vollzogen werden?, RNotZ 2005, 224

J. Swoboda, Die Anwendung der Vorschriften zur „verschleierten Sachgründung“ im Zusammenhang mit der „wirtschaftlichen Neugründung“ von Vorratsgesellschaften, GmbHR 2005, 649

DNotI-Report 15/2005  August 2005

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