DNotI  
Deutsches Notarinstitut

 

DNotI-Report

31.05.2005

 





DNotI-Report 11/2005

Juni 2005

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

ErbbauVO § 9 Abs. 3; BGB §§ 880, 883, 888 – Stillhalte-erklärung des Grundstückseigentümers bei Belastung des Erbbaurechts mit nachrangiger Grundschuld

BGB §§ 1482, 2113, 2143, 2192 – Verfügungsbeschränkungen des überlebenden Ehegatten als Vorerbe bei Gütergemeinschaft

Rechtsprechung

BGB §§ 128, 145, 150, 164 – Durch Annahme erteilt Annehmender auch im Angebot enthaltene Vollmacht

DDR-GesO § 9 Abs. 1 Satz 3 (InsO § 106 Abs. 1); BGB §§ 878, 883 – Vormerkung unwirksam, wenn Grundbucheintragung erst nach Insolvenzeröffnung beantragt wird

BGB § 2174; BGB §§ 275 Abs. 1, 281 Abs. 1 (= § 285 n. F.) – Unmöglichkeit der Erfüllung eines Vermächtnisses über DDR-Grundstück vor der Wiedervereinigung

BGB § 852 a. F.; BNotO § 19 – Verjährung beginnt bei subsidiärer Notarhaftung bei zweifelhafter und unübersichtlicher Rechtslage erst, wenn hinreichend gesichert ist, dass der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Notars ausgeglichen werden kann

Literatur

 

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Aus der Gutachtenpraxis des DNot

ErbbauVO § 9 Abs. 3; BGB §§ 880, 883, 888

Stillhalteerklärung des Grundstückseigentümers bei Belastung des Erbbaurechts mit nachrangiger Grundschuld

I. Sachverhalt

Ein vor 1994 begründetes Erbbaurecht ist an erster Rangstelle mit dem Erbbauzins, an zweiter Rangstelle mit einem Vorkaufsrecht zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers sowie an dritter Rangstelle mit einer Vormerkung für die Erbbauzinserhöhung belastet. Nachrangig dazu soll das Erbbaurecht nunmehr mit einer Grundschuld belastet werden. Die künftige Grundschuldgläubigerin wünscht, dass der Grundstückseigentümer, der seinen Vorrang behält, eine Stillhalteerklärung unterzeichnet (nach dem Muster in: v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3. Aufl. 2003, 11. Kapitel, Muster 17, S. 542 f.).

Außerdem soll sich der Eigentümer verpflichten, falls er anderen Grundschulden Vorrang vor dem Erbbauzins etc. einräumt, denselben Vorrang auch der jetzigen Grundschuld einzuräumen.

Der Grundstückseigentümer bittet den Notar um Erläuterung des Inhalts einer Stillhalteerklärung. Insbesondere möchte er wissen, ob die im Entwurf der Stillhalteerklärung vorgesehene Verpflichtung zur Weitergabe der Pflichten an einen Rechtsnachfolger im Fall der Veräußerung erforderlich ist – bzw. ob sie zumindest dinglich abgesichert werden kann, damit er dies nicht vergisst.

II. Frage

1. Gegen welche Risiken soll eine Stillhalterklärung des Eigentümers den Grundpfandgläubiger des Erbbaurechts absichern?

2. Kann auf die Weitergabepflicht an Rechtnachfolger verzichtet werden – oder ist umgekehrt eine dingliche Absicherung der Verpflichtung möglich?

III. Zur Rechtslage

1. Konflikt zwischen Grundschuldgläubiger am Erbbaurecht und Grundstückseigentümer

Im Hinblick auf ein mögliches Zwangsversteigerungsverfahren kommt es bei der Beleihung eines Erbbaurechts zu einem grundsätzlichen Konflikt zwischen den Interessen des finanzierenden Kreditgebers und des Grundstückseigentümers hinsichtlich des Rangverhältnisses zwischen Erbbauzins und Grundschuld.

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a) Erlöschen des Erbbauzinses bei Zwangsversteigerung aus vorrangiger Grundschuld

Im Zwangsversteigerungsverfahren bleiben mit dem Zuschlag nur die Rechte bestehen, die in das geringste Gebot aufzunehmen und nicht durch Zahlung zu befriedigen sind (§ 52 Abs. 1 S. 1 ZVG). In das geringste Gebot sind die dem betreibenden Recht vorgehenden Rechte aufzunehmen (§§ 44 Abs. 1, 10 Abs. 1 ZVG). Die Rangordnung für im Grundbuch eingetragene Rechte bestimmt sich nach der Reihenfolge der Eintragung (§§ 10 Abs. 1 Nr. 4, 11 ZVG, § 79 Abs. 1 S. 1 BGB).

Daher ist eine Erbbauzinsreallast nur dann in das geringste Gebot aufzunehmen und bleibt bestehen, wenn ein nachrangiger Gläubiger die Zwangsversteigerung betreibt (Stöber, ZVG, 17. Aufl. 2002, § 44 Anm. 5.10; Stau-dinger/Amann, BGB, 13. Bearb. 2002, Vor §§ 1105-1112 Rn. 23). Entsprechendes gilt für ein Vorkaufsrecht bzw. eine Vormerkung zur Erhöhung des Erbbauzinses. 

Sollte hingegen ein vorrangiger Gläubiger die Zwangsversteigerung betreiben, erlöschen die für den Grundstückseigentümer eingetragenen Rechte mit dem Zuschlag, und zwar nicht nur im Umfang der bereits fälligen oder in der Zwangsversteigerung angemeldeten Reallasteinzelleistungen, sondern insgesamt, d. h. auch im Umfang aller erst nach dem Zuschlag fälligen Leistungen (BGHZ 81, 358 = DB 1981, 2607 = MDR 1982, 131 = MittBayNot 1981, 242 = NJW 1982, 234 = Rpfleger 1981, 478; Amann, DNotZ 1993, 232; Ripfel, DNotZ 1969, 84; Staudinger/Amann, vor §§ 1105-1112 Rn. 23). Soweit der nach Befriedigung der vorrangigen Rechte verbleibende Restbetrag ausreicht, tritt an die Stelle der erloschenen Reallast ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente aus einem Deckungskapital (§ 91 Abs. 1 ZVG). Bei einer Reallast von unbestimmter Dauer ist hierbei nach §§ 91 Abs. 2, 121 ZVG ein Deckungskapital zu entnehmen, das der Summe aller künftigen Leistungen gleichkommt, aber den 25-fachen Betrag einer Jahresleistung nicht übersteigt (Amann, DNotZ 1993, 232; Stöber, § 121 Anm. 2.1 ff.; Staudinger/Amann, vor §§ 1105-1112 Rn. 23; Ripfel, DNotZ 1969, 84).  

b) Ausfallrisiko des Grundschuldgläubigers bei nachrangiger Grundschuldbestellung

Auf den ersten Blick bestehen bei der Bestellung von Grundschulden mit Nachrang zur Reallast (sinngemäß gilt dies auch für Vorkaufsrechte und Vormerkungen zur Erhöhung der Erbbauzinsreallast) die vorstehend dargestellten Risiken nicht. In diesem Fall wird die Reallast nicht kapitalisiert, sondern bleibt als der Grundschuld vorrangiges Recht bestehen und ist vom Ersteher zu übernehmen. Zwar sind nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG die laufenden und die rückständigen Einzelleistungen aus der vorrangigen Reallast aus den letzten zwei Jahren vor der Beschlagnahme vor den Rechten des nachrangigen Grundschuldgläubigers aus dem Meistgebot zu befriedigen. Dieses Risiko wird aber bei einer Erbbauzinsreallast meist eher gering sein.  

Es bleibt jedoch ein Risiko aus § 10 Abs. 1 ZVG. Wie oben dargelegt, ergibt sich aus dieser Vorschrift das Rangverhältnis der betreibenden Gläubiger im Falle der Zwangsversteigerung. Nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG haben die öffentlich-rechtlichen Grundstückslasten der letzten vier Jahre vor der Beschlagnahme (wie etwa Erschließungsbeiträge, Grundsteuer etc.) stets Rang vor den im Grundbuch eingetragenen Rechten, denen nur die Rangklasse des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG zukommt. Sollte daher die Zwangsversteigerung aus einer solchen öffentlich-rechtlichen Grundstückslast betrieben werden, würde daher die Zwangsversteigerung aus einem gegenüber der Reallast vorrangigen Recht betrieben. Daher wäre die Reallast zu kapitalisieren. Zur Befriedigung des Grundschuldgläubigers stünde dann nur der noch nach der Befriedigung des vorrangigen Gläubigers und nach Kapitalisierung der Reallast verbleibende Restbetrag des Meistgebots zur Verfügung, was ein eher geringer Betrag sein wird.  

Darüber hinaus besteht stets auch das Risiko, dass der Grundstückseigentümer selbst wegen rückständigen Erbbauzinses die Zwangsversteigerung in das Erbbaurecht aus der zu seinen Gunsten eingetragenen Reallast betreibt. Auch in diesem Fall ist die Erbbauzinsreallast zwingend zu kapitalisieren.  

2. Lösung des Konflikts

a) Lösungsmöglichkeit seit der Gesetzesänderung von 1994

Nach § 9 Abs. 3 ErbbauVO n. F. kann – und wird üblicherweise – seit 1994 als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden, dass die Reallast abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn der Grundstückseigentümer aus der Reallast oder der Inhaber eines im Rang vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt. Auf diesem Wege kann eine zwangsversteigerungsfeste Reallast vereinbart werden. Ist eine solche Vereinbarung getroffen, so findet grundsätzlich keine Kapitalisierung des Erbbauzinses mehr statt. In der Zwangsversteigerung bleibt der Erbbauzins gem. § 52 Abs. 2 S. 2 ZVG dann bestehen, wenn er zwar bei der Feststellung des geringsten Gebotes nicht berücksichtigt ist, aber nach § 9 Abs. 3 ErbbauVO das Bestehenbleiben des Erbbauzinses als Inhalt der Reallast vereinbart worden ist (vgl. etwa Dümig Rpfleger 2004, 401). 

b) Stillhalteerklärung des vorrangigen Grundpfandgläubigers

Nach altem Recht ließ sich hingegen der Konflikt zwischen den Rechten des Grundstückseigentümers und den Interessen des Grundschuldgläubigers nur schwer lösen (vgl. hierzu Muth, WM 1985, 1281; Geißel, Der Erbbauzins in der Zwangsversteigerung, Diss. 1992, S. 90, 120 ff.; Dedekind, MittRhNotK 1993, 109; Mohrbutter, Die Eigentümerrechte und der Inhalt des Erbbaurechts bei der Zwangsverstei-gerung, Diss. 1995, S. 75 ff.; Fischer, Die Sicherung des Erbbauzinses bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, Diss. 2002, S. 72 ff.).  

Zur Lösung des Konfliktes wurde in der Praxis auf die Stillhalteerklärung (auch „Nichtkapitalisierungserklärung“ genannt) zurückgegriffen – genauer auf zwei verschiedene Arten der Stillhalteerklärung, je nachdem wer den dinglichen Vorrang hat:  

Entweder räumt der Grundstückseigentümer dem Grundpfandrecht Vorrang vor seiner Erbbauzinsreallast (sowie seinen sonstigen Rechten) ein und lässt sich dafür von dem Grundschuldgläubiger eine Stillhalteerklärung geben, wonach im Fall der Zwangsversteigerung dieser beantragt oder zustimmt, dass nach § 59 ZVG abweichende Versteigerungsbedingungen festgesetzt werden, die den Fortbestand der Erbbauzinsreallast vorsehen. 

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c) Stillhalteerklärung des Grundstückseigentümers bei Vorrang des Erbbauzinses

Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass – wie vorliegend – die Reallast den ersten Rang behält und der Grundstückseigentümer sich gegenüber einem dem Erbbauzins nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger in der Stillhalteerklärung verpflichtet, bei der Zwangsversteigerung abweichenden Versteigerungsbedingungen dahingehend zuzustimmen, dass der Erbbauzins nicht zu einem Ablösebetrag kapitalisiert wird, sondern nach § 59 bzw. § 91 ZVG fortbesteht (vgl. insbesondere v. Oefele/Winkler, 3. Aufl. 2003, Rn. 6.258 ff; Linde/Richter, Erbbaurecht und Erbbauzins, 3. Aufl. 2001, Rn. 266; Limmer, Erbbaurecht, 2001, Rn. 197; Bertolini, MittBayNot 1983, 312; Götz, DNotZ 1980, 3, 28; Sperling, NJW 1984, 2487). Eine solche Zustimmungserklärung entspricht der gängigen Praxis insbesondere kirchlicher Erbbaurechtsausgeber. 

Zur Frage, ob der Grundstückseigentümer möglicherweise nach § 7 Abs. 2 ErbbauVO bzw. aufgrund des Erbbaurechtsvertrages zur Abgabe einer Stillhalteerklärung verpflichtet ist, vgl. DNotI-Gutachten, Fax-Abruf-Nr. 11395 (u. E. i. d. R. keine Verpflichtung). 

d) Formulierungsmuster

Muster derartiger Stillhalteerklärungen finden sich in der Literatur (z. B. Dedekind, MittRhNotK 1993, 109, 116; v. Oefele/Winkler, Anhang Muster Nr. 16 und 17; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2003, Rn. 1804; Winkler, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, 5. Aufl. 2003, Muster VIII. 24).  

3. Weitergabepflicht

a) Schuldrechtliche Rechtsnatur der Stillhalteerklärung

Trotz der Bezeichnung als „Stillhalteerklärung“ handelt es sich materiell-rechtlich nicht um eine einseitige Erklärung, sondern um einen einseitig verpflichtenden, schuldrechtlichen Vertrag zwischen Grundstückseigentümer und Grundschuldgläubiger (vgl. Dedekind, MittRhNotK 1993, 109, 113; v. Oefele/Winkler, Rn. 6.261; Linde/Richter, Rn. 267). Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Praxis zumeist nur die Erklärung des Grundstückseigentümers schriftlich festgehalten bzw. unterschriftsbeglaubigt wird.  

Diese schuldrechtliche Vereinbarung wirkt nicht gegen Sonderrechtsnachfolger im Eigentum. Gelangt das Eigentum an einen Sonderrechtsnachfolger, der nicht an die Stillhalteerklärung gebunden ist, lebt daher der dargestellte Konflikt zwischen Erbbauzins und Grundschuld wieder auf.  

Abhilfe hiergegen kann nur durch etwaige Weiterübertragungsverpflichtungen für den Fall der Eigentumsübertragung geschaffen werden. Diese sind aber ebenfalls nur schuldrechtliche Verpflichtungen, so dass ein Verstoß gegen die Weiterübertragungsverpflichtung allenfalls Schadensersatzansprüche auslösen kann, nicht jedoch dingliche Wirkungen zeigt. Bei einer Grundstücksveräußerung müsste die Pflicht daher im notariellen Veräußerungsvertrag vom Erwerber übernommen werden. 

b) Absicherung durch Vormerkung?

Daher wird in der Literatur teilweise empfohlen, zur Sicherung der aus der Stillhalteerklärung folgenden Rangänderungsverpflichtungen eine Vormerkung in das Erbbaugrundbuch einzutragen (Götz, DNotZ 1980, 3; Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl. 2002, § 9 ErbbauVO Rn. 13).

Ob eine derartige Absicherung einer Nichtkapitalisierungsvereinbarung durch Vormerkung möglich ist, ist zweifelhaft. Eine Nichtkapitalisierungsvereinbarung zielt nicht auf eine dingliche Rechtsänderung, sondern auf eine Änderung der Versteigerungsbedingungen bzw. auf eine abgeänderte Erlöszuteilung (so insbesondere Muth, WM 1985, 1281, 1284).  

Durch Vormerkung abgesichert werden kann jedoch eine vertraglich begründete Pflicht der Grundstückseigentümer, der Grundschuld ggf. Vorrang einzuräumen, falls er gegen seine Pflicht aus der Stillhalteerklärung verstößt.  

4. Gefahr des Entstehens relativer Rangverhältnisse

Darüber hinaus wird in der Literatur auch auf das Risiko hingewiesen, dass der Grundstückseigentümer anderen Kreditgebern den Rang vor seinen Rechten einräumt mit der unerwünschten Folge des Entstehens relativer Rangverhältnisse (§ 880 Abs. 5 BGB).  

Hiergegen kann sich der Grundpfandrechtsgläubiger nur schützen, indem er den Grundstückseigentümer schuldrechtlich verpflichtet, dies zu unterlassen bzw. in diesem Fall auch der Grundschuld den Vorrang einzuräumen – wie dies die Grundpfandgläubigerin auch hier wünscht.  

Auch diese Verpflichtung zur Rangänderung bei einem Verstoß gegen die Vereinbarung könnte durch Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch gesichert werden.  

5. Alternativen

Wie oben dargelegt, ist die Abgabe einer Stillhalteerklärung und deren Weitergabe an etwaige Rechtsnachfolger im Eigentum erforderlich, damit die Grundschuldgläubigerin einer nachrangig bestellten Grundschuld ausreichende Sicherheit erhält. Ein Verzicht auf die Weitergabeverpflichtung ist daher nicht empfehlenswert.  

a) Vorrang für Grundschuld und Stillhalteerklärung der Grundschuldgläubigerin

Eine mögliche Alternativgestaltung wäre, der Grundschuld den Vorrang vor den Rechten des Grundstückseigentümers einzuräumen. Da die Interessen des Grundschuldgläubigers bereits durch die vorrangige Bestellung gewahrt werden, hätte dies zur Folge, dass dann umgekehrt zur Wahrung der Interessen des Grundstückeigentümers eine Stillhalteerklärung der Grundschuldgläubigerin erforderlich wird. Die Rechte hieraus sollte der Grundstückseigentümer bei einer Veräußerung des Eigentums mit abtreten.  

b) Inhaltsänderung des Erbbauzinses

Eine weitere Variante wäre die Umwandlung der bestehenden Erbbauzinsreallast in eine neue voll-streckungsfeste Erbbauzinsreallast durch Änderung des Inhalts des Erbbaurechts nach § 9 Abs. 3 ErbbauVO (s. o. 2a). Eine Stillhalterklärung würde sich bei dieser Gestaltung erübrigen.

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BGB §§ 1482, 2113, 2143, 2192

Verfügungsbeschränkungen des überlebenden Ehegatten als Vorerbe bei Gütergemeinschaft

I. Sachverhalt

Eheleute schlossen im Jahr 1958 einen Ehe- und Erbvertrag. Ehevertraglich wurde Gütergemeinschaft vereinbart. Erbvertraglich setzten sich die Eheleute gegenseitig zu Vorerben ein. Weiter heißt es, dass der „Vorerbe von den gesetzlichen Beschränkungen befreit sein, jedoch nicht das Recht zur Übertragung von Grundbesitz in jeglicher Form erhalten soll“. Zu Nacherben des Erstversterbenden und zu Erben des Letztversterbenden setzten die Eheleute die Kinder des Ehemannes aus erster Ehe und „die aus unserer Ehe hervorgehenden Abkömmling zu gleichen Teilen“ ein.

In der Folgezeit erwarben die Eheleute ein Grundstück zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft.

Nunmehr ist der Ehemann verstorben. Die überlebende Ehefrau beabsichtigt, den Grundbesitz einem der beiden Stiefkinder zu übertragen.

II. Frage

Kann trotz des ausdrücklichen Verbotes der Übertragung von Grundbesitz die Ehefrau als Vorerbin den Grundbesitz auf ein Stiefkind übertragen (auch wenn die übrigen Nacherben dem nicht zustimmen)? 

III. Zur Rechtslage

1. Wirkung der Vor- und Nacherbfolge bei Gütergemeinschaft

a) Erlöschen der Gütergemeinschaft bei Alleinerbenstellung des Ehegatten

Haben Ehegatten – wie vorliegend – im Ehevertrag keine fortgesetzte Gütergemeinschaft vereinbart, so endet die Gütergemeinschaft mit dem Tod eines Ehegatten. Der Anteil des verstorbenen Ehegatten am Gesamtgut ist Teil seines Nachlasses (§ 1482 S. 1 BGB). Er bildet zusammen mit dem Gesamtgutsanteil des überlebenden Ehegatten das Gesamtgut der Liquidationsgemeinschaft. Um dieses Gesamthandsverhältnis aufzulösen, findet zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des Verstorbenen eine Auseinandersetzung nach den §§ 1471-1481 BGB statt.  

Wird der überlebende Ehegatte alleiniger Vollerbe des Verstorbenen, so erlischt die Gesamthand mit dem Erbfall, ohne dass es einer Auseinandersetzung bedürfte. Der überlebende Ehegatte erlangt die alleinige Verfügungsbefugnis über das Gesamtgut (Soergel/Gaul, BGB, 12. Aufl. 1988, § 1482 Rn. 2; J. Mayer, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 1482 Rn. 1; AnwK-BGB/Völker, 2005, § 1482 Rn. 2, jeweils m. w. N.).  

b) Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft bei Vorerbschaft des Ehegatten

Wird der überlebende Ehegatte allerdings (nur) alleiniger Vorerbe, so vereinigen sich zwar beide Gesamtgutsanteile in einer Person; dies führt aber nicht zum liquidationslosen Fortfall der Gesamthand, sondern sie erlischt erst nach Auseinandersetzung (Soergel/Gaul, § 1482 Rn. 2; J. Mayer, in: Bamberger/Roth, § 1482 BGB Rn. 2; K. Schmidt, FamRZ 1976, 683, 685 f.). Unterbleibt die Auseinandersetzung bis zum Eintritt des Nacherbfalls, so bleibt es für den Nacherbfall bei derselben Lage, die schon für den Vorerbfall galt: Der Gesamtgutsanteil des Vorverstorbenen fällt als Nachlassgegenstand (§ 1482 BGB) dem Nacherben zu (K. Schmidt, FamRZ 1976, 683, 685 f.).  

c) Keine gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen für Vorerben für Gesamtgut

Leben Ehegatten in Gütergemeinschaft und wird ein Ehegatte von dem anderen als alleinigem Vorerben beerbt, war lange Zeit streitig, ob der überlebende Ehegatte bei Verfügungen über die zum ehemaligen Gesamtgut gehörenden Gegenstände den Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 ff. BGB unterliegt. Dies wird von der mittlerweile ganz herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur verneint. Der überlebende Ehegatte kann danach ohne Rücksicht auf die Beschränkung des § 2113 BGB und damit auch ohne Zustimmung des bzw. der Nacherben über die zum ehemaligen Gesamtgut gehörenden Grundstücke verfügen (BGHZ 26, 378; BGH NJW 1964, 768; NJW 1976, 893; BayObLG DNotI-Report 1996, 22 = MittBayNot 1996, 214 = Rpfleger 1996, 150 = ZEV 1996, 64; MünchKomm-Grunsky, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2113 Rn. 3; Palandt/Edenhofer, BGB, 64. Aufl. 2005, § 2113 Rn. 3; Staudinger/Avenarius, BGB, 2003, § 2113 Rn. 10 ff.; kritisch MünchKomm-Kanzleiter, BGB, 4. Aufl. 2000, § 1482 Rn. 5). Dies lässt sich zum einen damit begründen, dass nicht der zum Gesamthandsvermögen gehörende Gegenstand, sondern der Gesamthandsanteil selbst Gegenstand der Nacherbfolge ist. Zum anderen wird aber auch eine entsprechende Anwendung des § 2113 BGB abgelehnt, da sich letztlich die Verfügungsbeschränkung nicht zu Lasten der übrigen, nicht nacherbengebundenen „Anteile“ auswirken soll (vgl. BGH NJW 1976, 893; MünchKomm-Grunsky, § 2113 BGB Rn. 3).  

Ist § 2113 BGB mit der vorgenannten h. M. weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, kommt es auf die Frage, ob der Vorerbe befreit ist oder nicht, nicht an. Auch der nicht befreite Vorerbe kann dann ohne Rücksicht auf die Verfügungsbeschränkung des § 2113 BGB wirksam über den zum ehemaligen Gesamtgut gehörenden Grundbesitz verfügen, ohne hierzu der Zustimmung der Nacherben zu bedürfen (AnwK-BGB/Gierl, 2004, § 2113 Rn. 9).  

d) Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten: Unter Zugrundelegung der ganz h. M. in Rechtsprechung und Literatur gilt die Verfügungsbeschränkung des § 2113 BGB nicht, wenn ein in Gütergemeinschaft lebender Ehegatte von dem Überlebenden als alleinigem Vorerben beerbt wird. Der überlebende Ehegatte kann danach ohne Rücksicht auf eine Befreiung von den Verfügungsbeschränkungen des Vorerben über den zum ehemaligen Gesamtgut gehörenden Grundbesitz verfügen; er benötigt hierzu keine Zustimmung der Nacherben.  

Zum Schutz der Nacherben kommen dann allerdings schuldrechtliche Ansprüche gem. §§ 2130 f., 2138 Abs. 2 BGB in Betracht (vgl. BGHZ 26, 378; BayObLG DNotI-Report 1996, 22 = MittBayNot 1996, 214 = Rpfleger 1996, 150 = ZEV 1996, 64; K. Schmidt, FamRZ 1976, 683, 689; Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 2. Aufl. 2000, Rn. 596).  

2. Erbvertraglich angeordnetes Veräußerungsverbot

a) Befreiung von gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen unnötig

Nach dem dargestellten Wortlaut des Erbvertrages wurde die Vorerbin von den gesetzlichen Beschränkungen befreit, sie sollte jedoch nicht „das Recht zur Übertragung von

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Grundbesitz in jeglicher Form erhalten.“ Nach dem Wortlaut und dem Kontext enthält diese Regelung zunächst ausdrücklich keine Befreiung von der Verfügungsbeschränkung des § 2113 Abs. 1 BGB (Verfügung über Grundstücke). Auf eine solche Befreiung kommt es aber nach dem Vorgenannten nicht an, da diese Verfügungsbeschränkung nach ganz h. M. in der vorliegenden Konstellation ohnehin keine Anwendung findet.  

Soweit eine unentgeltliche Übertragung vorgesehen ist, stünde dieser die Verfügungsbeschränkung des § 2113 Abs. 2 BGB entgegen, von der der Erblasser auch nicht befreien kann (vgl. § 2136 BGB). Aber auch diese Verfügungsbeschränkung ist nach der vorgenannten h. M. in Rechtsprechung und Literatur in der vorliegenden Konstellation von vornherein unanwendbar.  

b) Erbvertragliche Verfügungsbeschränkung als Auflage

Zu überlegen bleibt schließlich, ob der vorstehend zitierten erbvertraglichen Regelung eine weitergehende Bedeutung zukommen kann. Hierfür spricht, dass es offenbar dem Willen der Eheleute entsprach, dass der überlebende Elternteil nicht berechtigt sein sollte, über Grundbesitz zu verfügen. Bei einem Verständnis lediglich dahingehend, dass damit keine Befreiung von den Beschränkungen des § 2113 Abs. 1 BGB erteilt wird, wäre dieser Wille nicht umzusetzen, da diese Verfügungsbeschränkung – wie bereits erwähnt – nach h. M. in der vorliegenden Konstellation ohnehin unanwendbar ist. Zu überlegen bleibt daher, welchen weitergehenden Regelungsgehalt diese erbvertragliche Regelung haben kann. Dies ist freilich ausschließlich eine Frage der individuellen Auslegung der Verfügung von Todes wegen.  

Nach dem zitierten Wortlaut des Erbvertrages und dem dargestellten Sachverhalt spricht u. E. einiges dafür, die erbvertragliche Regelung zugleich als Auflage bzgl. eines Veräußerungsverbots zu verstehen. Auch eine solche Auflage änderte freilich nichts an der dinglichen Verfügungsmacht der überlebenden Ehefrau. Allenfalls käme ein Vollziehungsanspruch gem. § 2194 BGB bzw. ein Bereicherungsanspruch nach Maßgabe des § 2196 BGB in Betracht.  

3. Ergebnis

Aufgrund der Zugehörigkeit zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft gelten die Verfügungsbeschränkungen der §§ 2113 ff. BGB für die Ehefrau als Vorerbin nicht. Möglicherweise ist die Bestimmung des Erbvertrages als Auflage auszulegen; dies ändert aber an der Wirksamkeit der dinglichen Verfügung durch die Ehefrau nichts.

 

Rechtsprechung

BGB §§ 128, 145, 150, 164

Durch Annahme erteilt Annehmender auch im Angebot enthaltene Vollmacht 

In der Angebotsurkunde enthaltene einseitige Erklärungen des Angebotsempfängers müssen bei Beurkundung der Annahme nicht vollständig und originär wiederholt werden. Es genügt die Erklärung des Angebotsempfängers, das Angebot „vollinhaltlich und unwiderruflich“ anzunehmen. (Leitsatz der DNotI-Redaktion) 

OLG Celle, Beschl. v. 17.3.2005 – 4 U 253/04

Kz.: L I 1 – § 128 BGB 

Problem

Die Beurkundung der Annahme eines Angebotes zum Grundstücksverkauf enthielt lediglich die Erklärung, dass der Angebotsempfänger das Angebot „vollinhaltlich und unwiderruflich“ annehme. Weitere ausdrückliche Erklärungen zu den im angebotenen Vertragstext enthaltenen Vollmachten des Angebotsempfängers enthielt die Annahmeurkunde nicht.  

Nach wohl herrschender Literaturansicht müssen im angebotenen Vertrag enthaltene einseitige Erklärungen bei Beurkundung der Annahme neu beurkundet werden – ggf. durch Verweisung auf das Angebot nach § 13a BeurkG (Staudinger/Wufka, BGB, 2001, § 313 Rn. 232; Staudinger/Hertel, 2004, § 128 Rn. 42; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 13a BeurkG Rn. 27). Entschieden wurde dies etwa für eine vom Angebotsempfänger zu erteilende Vollmacht (OLG Karls-

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ruhe MittBayNot 1986, 244 = NJW-RR 1986, 100) sowie für eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung durch den Angebotsempfänger (OLG Dresden ZNotP 1999, 123; offen BayObLG MittBayNot 1992, 190 = Rpfleger 1992, 99). Einigkeit besteht allerdings, dass der Annehmende mit der Annahme zur Abgabe der im Angebot enthaltenen einseitigen Erklärungen verpflichtet ist (OLG Köln NJW-RR 1996, 1236 mit Korrektur des Leitsatzes in NJW-RR 1997, 336 - zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung des annehmenden Käufers). 

Allerdings kann nach der Literatur ggf. auch eine konkludente Bezugnahme hinsichtlich einseitiger Erklärungen vorliegen (Winkler, DNotZ 1971, 354, 715). Bei Verfügungen, insbesondere bei im Käuferangebot enthaltenen Grundbuchbewilligungen, kann auch eine (stillschweigende) Genehmigung nach § 185 BGB erfolgt sein (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 903). Eine bloße konkludente Bezugnahme genügt hingegen nach allgemeiner Ansicht nicht für die Zwangsvollstreckungsunterwerfung als prozessuale Erklärung; ebenso möglicherweise nicht für dem Grundbuchamt nachzuweisende Vollmachten (§ 29 GBO).  

Entscheidung

Nach dem Beschluss des OLG Celle genügte die bloße Annahmeerklärung als solche. Das OLG Celle sah darin auch die Bestätigung der im Angebot enthaltenen einseitigen Erklärungen des Angebotsempfängers.  

 

DDR-GesO § 9 Abs. 1 Satz 3 (InsO § 106 Abs. 1); BGB §§ 878, 883

Vormerkung unwirksam, wenn Grundbucheintragung erst nach Insolvenzeröffnung beantragt wird  

Hat der Schuldner auf einem von ihm gekauften Grundstück dem Kreditgeber eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Grundschuld bewilligt, so ist diese Vormerkung unwirksam, wenn der Eintragungsantrag erst nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens beim Grundbuchamt eingegangen ist und zu diesem Zeitpunkt noch der Verkäufer Eigentümer des Grundstücks war. 

BGH, Urt. v. 10.2.2005 – IX ZR 100/03

Kz.: L IV 3 – § 106 InsO 

Problem

Die Käuferbank und der Gesamtvollstreckungsverwalter stritten um die Wirksamkeit einer Vormerkung zur Bestellung einer Grundschuld für die Käuferbank.  

Die spätere Gemeinschuldnerin hatte das Grundstück 1993 gekauft. Im August 1994 hatte sie eine Grundschuld bestellt und dafür eine Vormerkung bewilligt, die aber mangels Vollzug des Grundstückskaufvertrages zunächst noch nicht eingetragen werden konnte. Am 21.12.1998 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Käuferin eröffnet. Zwei Tage später, am 23.12.1998, wurde eine Auflassungsvormerkung für ihren Eigentumserwerbsanspruch eingetragen. Am 28.12.1998 wurde die Eintragung einer Vormerkung für die Grundschuld beantragt und am 30.12.1998 auch eingetragen.  

Später verkaufte der Gesamtvollstreckungsverwalter das Grundstück. Er hielt die Grundschuldvormerkung für unwirksam.  

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BGH kann der Gesamtvollstreckungsverwalter die Bestellung der Grundschuld verweigern. § 9 Abs. 1 S. 3 GesO (der inhaltlich § 24 KO bzw. § 106 InsO entspricht) begründet hier keine Erfüllungspflicht. Eine Erfüllungspflicht des Verwalters besteht nur, wenn die Vormerkung bereits vor der Insolvenzverfahrenseröffnung eingetragen war.  

Zwar verlagert § 878 BGB den Schutz der Vormerkung auf den Antragszeitpunkt vor, wenn eine bindende Bewilligung vorlag. Hier war aber der maßgebliche Eintragungsantrag erst am 28.12.1998 gestellt, also nach der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens. (Die Käuferbank hatte sich auch auf einen früheren Eintragungsantrag berufen, der aber nach Auslegung des BGH nur andere Grundstücke betraf.) Der BGH musste daher nicht entscheiden, ob die Vorverlegung des für den Schutz maßgeblichen Zeitpunktes nach § 878 BGB auch für den Fall gilt, dass sich der vorgemerkte Anspruch auf ein zum betreffenden Zeitpunkt noch nicht massezugehöriges Grundstück bezieht. 

 

BGB § 2174; BGB §§ 275 Abs. 1, 281 Abs. 1 (= § 285 n. F.)

Unmöglichkeit der Erfüllung eines Vermächtnisses über DDR-Grundstück vor der Wiedervereinigung 

1. Zur Frage der Unmöglichkeit einer Erfüllung eines der Bundesrepublik Deutschland zugewandten Vermächtnisses auf ein Grundstück im ehemaligen Ostteil Berlins durch eine in West-Berlin lebende Erbin in der Zeit vor der Einigung Deutschlands. 

2. Ein Eigentümer, dessen Grundstück in der DDR enteignet und nach dem VermG restituiert worden ist, hat damit einen Ersatz nach § 281 BGB a. F. auch im Hinblick auf eine bereits vor der Enteignung infolge staatlicher Verwaltung eingetretene Unmöglichkeit der Erfüllung des Anspruchs eines Dritten erlangt.  

BGH, Urt. v. 16.3.2005 – IV ZR 272/03

Kz.: L I 1 – § 275 BGB 

Problem

Der 1960 verstorbene Erblasser hatte in einem 1959 errichteten Testament sein Grundstück in Babelsberg „als Stiftung der Bundesrepublik Deutschland zur bestmöglichen Verwendung im Interesse der deutschen Wiedervereinigung“ vermacht. Die Bundesrepublik unternahm nach dem Erbfall nichts, da sie das Vermächtnis als nicht durchsetzbar ansah.  

Die Erbeserben der testamentarisch eingesetzen Alleinerbin erhielten das Grundstück im Jahr 1997 zurück übertragen. Sie verkauften es für 1,9 Mio DM. Die Bundesrepublik verlangte den Kauferlös heraus.  

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Entscheidung

Nach der Entscheidung des BGH war die Erfüllung des Vermächtnisses nachträglich unmöglich geworden (§ 275 BGB) – und spätestens mit Inkrafttreten der DDR-Grundstücksverkehrsverordnung im Jahr 1963, da eine Genehmigung für den Grundstückserwerb durch die Bundesrepublik aussichtslos war – wohl aber bereits zuvor durch die nach dem Erbfall erfolgte vorläufige Verwaltung durch den VEB, Kommunale Wohnungsverwaltung Potsdam, da die Erbin bereits dadurch ihre Verfügungsbefugnis verlor.  

Der BGH bejahte jedoch die Voraussetzung für einen Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenen commodum (§ 281 BGB a. F. = § 285 BGB n. F.). Der durch die Restitution erlangte Vermögensvorteil gründe sich zwar auf die spätere Enteignung des Grundstücks, dieser habe aber den bereits zuvor durch die staatliche Verwaltung eingetretenen Entzug der Verfügungsbefugnis nur vertieft. Da der Anspruch auf Herausgabe der Restitution erst mit Inkrafttreten des VermG entstand, war er auch noch nicht verjährt (vgl. insoweit auch BGH, Urt. v. 16.3.2005 – IV ZR 246/03). Allerdings verwies der BGH zurück an das Berufungsgericht zur Testamentsauslegung, ob der Erblasser das Vermächtnis auch für den vorliegenden Fall gewollt hätte.

 

BGB § 852 a. F.; BNotO § 19

Verjährung beginnt bei subsidiärer Notarhaftung bei zweifelhafter und unübersichtlicher Rechtslage erst, wenn hinreichend gesichert ist, dass der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Notars ausgeglichen werden kann 

Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt. 

BGH, Urt. v. 3.3.2005 – III ZR 353/04

Kz.: L III 1 – § 19 BNotO 

Problem

Die Grundstückskäuferin verklagte den beurkundenden Notar auf Amtshaftung. In dem Grundstückskaufvertrag hatte sich die Verkäuferin zur Fertigstellung des noch nicht vollendeten Wohn- und Geschäftshauses verpflichtet. Baupläne und Baubeschreibung wurden jedoch nicht mitbeurkundet.  

Entscheidung

Der BGH bejahte einen Amtshaftungsanspruch. Baupläne und Baubeschreibung waren beurkundungsbedürftig. Der Notar verletzte fahrlässig jedenfalls die Amtspflicht, bei einer unklaren Rechtslage – wie hier bei Zweifeln über den Umfang des Beurkundungserfordernisses – den sichersten Weg zu gehen und die fraglichen Anlagen mitzubeurkunden. 

Der Anspruch war auch noch nicht verjährt. Nach der insoweit noch anwendbaren Regelung des § 852 BGB a. F. verjährt der Amtshaftungsanspruch in drei Jahren ab Kenntnis des Verletzten von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Da bei einer lediglich fahrlässigen Amtspflichtverletzung der Notar für Urkundstätigkeiten nur subsidiär haftet, sofern der Geschädigte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag (§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO), beginnt die Verjährung bei subsidiärer Haftung erst dann zu laufen, wenn der Verletzte auch Kenntnis davon hat, dass der Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann. Bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage ist dies erst mit rechtskräftigem Abschluss eines Prozesses gegen mögliche andere Verpflichtete der Fall – vorliegend also erst mit dem Revisionsurteil gegen die Verkäuferin.

 

Literatur

Lambert-Lang/Tropf/Frenz (Herausgeber), Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl. 2005, ZAP-Verlag, 1570 Seiten, mit CD-Rom, 128.– € 

Anzuzeigen ist die 2. Auflage des Handbuchs der Grundstückspraxis. Damit wird dieses erstmals im Jahr 2000 erschienene Werk auf den neuesten Stand in Rechtsprechung und Literatur gebracht. Eingearbeitet wurde in die Neuauflage eine Darstellung des Baugenehmigungsverfahrens und ein Abriss der Baufinanzierung einschließlich der Wohnungseigentumsförderung. Ebenso finden sich in der 2. Auflage nunmehr ausführliche Hinweise zum Liegenschaftskataster. Beigefügt ist der Neuauflage dieses Werks eine CD-Rom mit allen vorgeschlagenen Vertragsmustern. Ebenso enthält die CD-Rom themenspezifische Rechtsprechungslexika mit Leitsätzen und Fundstellenangaben, wodurch die Rechtsprechungslexika im Buch entbehrlich werden. Im Übrigen behält das Werk seine bewährte Darstellung bei. Der Schwerpunkt liegt dabei nach wie vor bei der Vertragsgestaltung. Ausführlich erörtert werden daneben aber auch Verfügungsbeschränkungen und Vertragsstörungen. Breiten Raum nehmen ebenfalls die Darstellungen zu den Belastungen in Abt. II und III des Grundbuchs wie auch die Darstellung des Wohnungseigentumsrechts und des Erbbaurechts ein. Hilfreich sind weiterhin die Ausführungen zur Insolvenz und Zwangsvollstreckung. Wünschenswert wäre gewesen, in die Neuauflage auch Ausführungen zu städtebaulichen Verträgen aufzunehmen. Nichtsdestotrotz ist es den Autoren gelungen, an das bereits hohe Niveau der 1. Auflage anzuknüpfen. Daher stellt das Handbuch eine wertvolle Ergänzung der Bibliothek eines jeden Grundstückspraktikers dar. 

Notar a. D. Dr. Adolf Reul 

 

P. Kirchhof (Hrsg.), EStG KompaktKommentar, 5. Auflage, Verlag C. F. Müller, Heidelberg 2005, 1789 Seiten,  124.– € 

Auch wenn dem Notar ohne gesonderten Auftrag grundsätzlich keine Belehrungspflichten in steuerlichen Dingen obliegen, noch weniger die steuerliche Beratung, wird er sich der Bedeutung der steuerrechtlichen Hintergründe für seine tägliche Arbeit doch nicht verschließen. Vor diesem Hintergrund dürfte gerade bei den Notaren ein gesteigertes Interesse an einer einkommensteuerrechtlichen Darstellung vom Zuschnitt und Gehalt eines „Palandt“ bestehen - nicht mehr, aber auch nicht weniger. 

Unter dem Regime des heutigen Steuerrechts noch einen für die Praxis tauglichen einbändigen Einkommensteuerkommentar herausgeben zu wollen, ist allerdings ein mutiges Projekt. Der jährlich zunehmende Umfang des über-

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kommenen und, soweit ersichtlich, konzeptionell einzigen „Konkurrenzwerks“ (L. Schmidt, EStG, 24. Aufl. 2005) macht dies deutlich. Konkurrenz belebt aber bekanntlich das Geschäft, und so hat sich der „Kirchhof“ in der kurzen Zeit seit seinem ersten Erscheinen bereits zu einem Standardwerk des Einkommensteuerrechts entwickelt. Dies dürfte nicht zuletzt dem ebenso anspruchsvollen wie kompetenten Autorenkreis geschuldet sein. Pars pro toto seien hier neben Kirchhof selbst etwa Crezelius, Jachmann und Mellinghoff genannt.  

Es handelt sich demnach bei dem vorliegenden Werk nicht um einen reinen Praktikerkommentar; dem Kreis der Autoren geht es vor allem um das Herausarbeiten und konsequente Verfolgen von grundsätzlichen Wertungen des (Einkommen) Steuerrechts. Die „gezielte“ Lösung des eigenen Falles wird man hier daher regelmäßig nicht erwarten können. Gleichwohl dürfte sich das Werk auf diese Weise auch für die Praxis profilieren, zumal abweichende Auffassungen selbstverständlich deutlich kenntlich gemacht werden und darüber hinaus hauptsächlich mit Verweisen auf Rechtsprechung und Finanzverwaltung gearbeitet wird.  

Die nunmehr vorliegende 5. Auflage ist inhaltlich vor allem durch die Einarbeitung des Alterseinkünftegesetzes sowie von europarechtlichen Vorgaben gekennzeichnet. Aber auch sonstige Rechtsentwicklungen sind bereits aktuell berücksichtigt, so z. B. (wenn auch verhältnismäßig knapp) das Institut der Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen, wobei auch der „3. Rentenerlass“ der Finanzverwaltung (BStBl. I 2004, S. 922 ff.) bereits ausgewertet werden konnte.

 In technischer Hinsicht verdient positive Erwähnung, dass die (im Steuerrecht gewöhnlich recht umfangreichen) Fundstellennachweise nicht im Text selbst, sondern in Fußnoten aufgeführt sind, was die Lesbarkeit erheblich verbessert.

Vor dem Hintergrund der eingangs geschilderten Bedürfnisse der notariellen Praxis ist der „Kirchhof“ somit auf jeden Fall eine erwägenswerte Alternative. 

Notarassessor Dr. Arne Everts

 

C. Armbrüster, Abweichung der Bauausführung von Bauträgervertrag und Aufteilungsplan, ZWE 2005, 182

H. M. Bardy, Das Ehegüterrecht der Vereinigten Staaten von Amerika aus der Sicht des deutschen Notars, RNotZ 2005, 137

W. Böhringer, Die Entwicklung des Grundstücks- und Grundbuchrechts seit 2002, Rpfleger 2005, 225

A.-R. Börner, Gebrauch einer deutschen postmortalen Vollmacht in Spanien?, ZEV 2005, 146

U. Bous, Versendung wichtiger Schriftstücke per Einschreiben eine notariellen Amtspflicht?, RNotZ 2005, 100

M. Drasdo, Die Verjährung von Ansprüchen nach § 24 Abs. 2 BBodSchG, ZfIR 2005, 280

D. Esser, Rechtsberatungsgesetz – höchstrichterliche Rechtsprechung und ausgewählte notarrelevante Probleme, RNotZ 2005, 69

K. Glomb, Gibt es einen Pflichtteil nach australischem Recht?, ZEV 2005, 151

H. Grziwotz, „Aus“ für den MaBV-Bauträgervertrag durch „Hinweisbrief“ des Bundesgerichtshofs?, ZfIR 2005, 267

M. Häublein, Kostenverteilungsschlüssel in der Gemeinschaftsordnung unter besonderer Berücksichtigung „bauträgerfreundlicher“ Regelungen, ZWE 2005, 191

P. M. Huber/S. Unger, Grundlagen und Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit des Grundeigentümers im Umweltrecht, VerwArch 2005, 140


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